Unitat 2. Incoació i desenvolupament del procediment disciplinari
Hem d'entendre per procediment disciplinari el procediment que va encaminat a esbrinar els fets i les circumstàncies que poden constituir faltes de caràcter administratiu per imposar els correctius pertinents a qui les hagi comès. Amb caràcter general el procediment ha de respondre als principis generals d'economia, celeritat i eficàcia.
És, a més, premissa ineludible que en aquest tipus de procediments han de quedar salvaguardades les garanties de l'article 24 de la Constitució espanyola.
La normativa de funció pública es refereix al procediment disciplinari a l'article 98 de l'EBEP, aplicable tant al personal funcionari com al personal laboral que presta serveis a les administracions públiques.
Les lleis i els reglaments estatals o autonòmics o els respectius convenis col·lectius han d'establir els tràmits detallats a seguir en els respectius procediments sancionadors.
A) Personal funcionari
De conformitat amb la disposició final quarta de l’EBEP, s’ha d’entendre que la normativa establerta en l'àmbit autonòmic al Decret 1/1997 i al Decret 243/1995, reglament que el desenvolupa en aquesta matèria, així com el Decret 214/1990, s'ha de mantenir vigent, i, en tant que no es dictin les corresponents lleis de desenvolupament, és aplicable en tot el que no contradigui la normativa bàsica.
Aquestes normes procedimentals s'integren amb el que disposa la normativa de procediment administratiu tant estatal com autonòmica.
El Decret 243/1995, norma d’aplicació preferent a les administracions locals catalanes, diferencia amb caràcter general dos procediments: un per a la tramitació de faltes lleus i un altre per a la tramitació de faltes greus i molt greus.
El procediment s’ha d'impulsar d’ofici en tots els seus tràmits, i les notificacions i les comunicacions s’han d'ajustar al que disposa la normativa de procediment administratiu.
B) Personal laboral
En el cas del personal laboral, és aplicable el que estableix, a aquests efectes, l’EBEP, complementat pel sistema de fonts propi de la relació de treball per compte d'altri, és a dir, l’ET i els convenis col·lectius corresponents.
A falta de regulació convencional pròpia en matèria de procediment disciplinari, cal atenir-se al que estableix la normativa de procediment administratiu, aplicable al personal laboral.
Atès que en el cas del personal laboral el desenvolupament del procediment és el que està regulat en els respectius convenis col·lectius, aquesta unitat es refereix essencialment a la regulació que conté l’ordenament jurídic regulador del règim disciplinari aplicable als funcionaris de les administracions locals, si bé amb al·lusió a la normativa bàsica i autonòmica de procediment aplicable, no solament als funcionaris, sinó també al personal laboral.
2.1 Procediment sumari
El procediment sumari es regula als articles 33-36 del Decret 243/95.
a) Actuacions preliminars. Plec de càrrecs
Quan un funcionari o funcionària duu a terme un acte que pugui ser constitutiu de falta lleu, l’òrgan competent per incoar ha d'obtenir, en un termini tan breu com es pugui, les dades complementàries i efectuar les comprovacions que es considerin necessàries per aclarir els fets i, si s'escau, mitjançant la presa de declaració dels funcionaris afectats.
Si d’aquestes actuacions preliminars es dedueix una presumpta infracció, l’òrgan esmentat ha de formular immediatament el corresponent plec de càrrecs, que ha de contenir els fets imputats, la falta que es consideri comesa, la responsabilitat del funcionari o funcionària inculpat i la sanció establerta per a la falta de què es tracti.
b) Al·legacions de la persona interessada
Del plec de càrrecs es dona trasllat al funcionari o funcionària inculpat perquè en el termini de 5 dies formuli les al·legacions que consideri convenients per a la seva defensa, proposi les proves de les quals intenta fer-se valer i efectuï, si s'escau, la seva compareixença.
c) Pràctica de la prova
Les diligències de prova que siguin declarades pertinents s'han de practicar en el termini de 5 dies.
L’instructor només ha d'acceptar l'elaboració de les proves el resultat de les quals pugui modificar, substancialment, la qualificació provisional de la responsabilitat del funcionari.
d) Resolució
En el termini de 3 dies, l’òrgan corresponent ha de dictar resolució, que posa fi al procediment sumari.
La resolució ha de donar resposta a totes les qüestions plantejades, incloent-hi el resultat i la valoració de les proves practicades, ha d'especificar la responsabilitat, la tipificació de la falta, la sanció aplicable i el moment i la forma del seu compliment, o ha de declarar la manca de responsabilitat de l’inculpat i el sobreseïment de l’expedient.
De conformitat amb l’article 96.5 de la LPCAP, el procediment ha de ser resolt en 30 dies (hàbils), comptadors des del dia següent al dia en què es notifiqui a l'interessat l'acord d’incoació del procediment.
2.1.1 Esquema del procediment sumari
2.2 Procediment ordinari
Els articles 37 i següents del Decret 243/1995 regulen el procediment disciplinari ordinari. També s’ha de tenir present la normativa de règim local, especialment pel que fa a la competència dels òrgans sancionadors, i de procediment administratiu aplicables.
2.2.1 Incoació
I. Contingut de la resolució d’incoació
L’article 64 de la LPACAP estableix que l'acord d'iniciació ha de contenir, almenys:
- Fets, qualificació i sancions
- Identificació de l'instructor
- Òrgan competent
- Mesures provisionals
- Dret d'al·legacions i audiència
a) Identificació de la persona o persones presumptament responsables.
b) Els fets que motiven la incoació del procediment, la seva possible qualificació i les sancions que puguin correspondre (a efectes pràctics es faria al·lusió al precepte que regula les eventuals sancions, article 119 del Decret 1/1997), tot sense perjudici del que resulti de la instrucció.
Quan en el moment en què es dicti l'acord d'iniciació no hi hagi prou elements per a la qualificació inicial dels fets que motiven la incoació del procediment, la qualificació esmentada es pot dur a terme en una fase posterior mitjançant l'elaboració d'un plec de càrrecs, que s'ha de notificar als interessats. Això serà l’habitual.
c) Identificació de l'instructor i, si s'escau, del secretari del procediment, amb indicació expressa del règim de recusació d'aquests. Respecte d'això s’ha de tenir present:
1. Que el nomenament de l’instructor és preceptiu, no així el de secretari. L’instructor ha de ser un funcionari o funcionària pertanyent a un cos o a una escala d'igual o superior grup al de l'inculpat (art. 40 del Decret 243/1995) i ha de ser funcionari o funcionària de carrera. Respecte d’aquest últim aspecte, així ho ha interpretat el Tribunal Suprem en la Sentència de 14 de juliol de 2014, rec. núm. 2664/2012.
2. Que el règim de recusació d’instructor i/o secretari és el regulat als articles 42-44 del Decret 243/1995, rèplica de la regulació de procediment administratiu. L’abstenció i la recusació es plantegen davant l’autoritat que va acordar el nomenament de l’instructor i el secretari, que ha de resoldre en el termini de tres dies hàbils. Mentre es resol l’incident de recusació queda en suspens el procediment.
No concorre causa legal d'abstenció en l'instructor del procediment disciplinari pel fet d'haver participat en la informació reservada prèvia. Tampoc no s'ha de projectar, a posteriori, sobre l'instructor sospites de parcialitat per la delimitació de les responsabilitats apreciades en la seva proposta de resolució de l'expedient disciplinari o per la denegació de proves, atès que, independentment de l'encert de les decisions adoptades en cada cas, es tracta, en suma, del pur i simple exercici de la seva funció.
En aquest sentit, el Tribunal Constitucional s'ha pronunciat reiteradament sobre la imparcialitat i l'objectivitat exigible a la figura de l'instructor dels expedients disciplinaris, i assenyala que:
- L'instructor "és una persona vinculada a l'Administració pública corresponent per una relació de servei i, per tant, dins sempre d'una línia jeràrquica. Per això, la mera condició de funcionari inserit en un esquema necessàriament jeràrquic no pot ser, per si mateixa, una pèrdua de l'objectivitat constitucionalment requerida des del moment en què constitueix supòsit de la seva actuació" (sentències del Tribunal Constitucional 74/1980 i 2/1987).
- Sens perjudici de la posterior revisió judicial de la sanció, l'estricta imparcialitat i independència dels òrgans del poder judicial no és, per essència, predicable en la mateixa mesura d'un òrgan administratiu (STC 22/1990).
- El que cal reclamar de l'instructor no és que actuï en la situació d'imparcialitat personal i processal que constitucionalment s'exigeix als òrgans judicials, sinó que actuï amb objectivitat, és a dir, exercint les seves funcions en el procediment amb desinterès personal (STC 14/1999).
d) Òrgan competent per a la resolució del procediment i norma que li atribueix aquesta competència, amb indicació de la possibilitat que el presumpte responsable pugui reconèixer voluntàriament la seva responsabilitat, i en aquest cas es pot resoldre el procediment amb la imposició de la sanció que escaigui (art. 85 de la LPCAP).
La iniciació té lloc d'ofici per acord d’aquest òrgan, bé per pròpia iniciativa o com a conseqüència d’una ordre superior, proposta del cap del centre de treball o de la unitat on presti serveis l’afectat, moció raonada dels subordinats o denúncia (art. 37 del Decret 243/1995).
e) Mesures de caràcter provisional que hagi acordat l'òrgan competent per iniciar el procediment sancionador, sens perjudici de les que es puguin adoptar durant la seva tramitació a instància de l’instructor.
f) Indicació del dret a formular al·legacions i a l'audiència en el procediment i dels terminis per al seu exercici.
II. Notificació i comunicació de la resolució d’incoació
La resolució d'incoació:
a) S'ha de notificar al funcionari o funcionària afectat (art. 41 del Decret 243/1995), com a persona interessada, en els termes dels articles 31 i 32 del mateix text legal, que s'han d'interpretar de conformitat amb la normativa de procediment administratiu.
La notificació s’ha d'efectuar de manera electrònica si la corporació ha regulat reglamentàriament l’obligació dels seus empleats de rebre electrònicament les notificacions, en un altre cas s’ha d’efectuar en paper (art. 14.3 de la LPCAP). En aquest últim supòsit, la notificació s'ha de practicar en el lloc que la persona interessada hagi assenyalat a aquest efecte, si bé el reglament permet que es pugui adreçar també al departament on la persona interessada es trobi en la situació administrativa de servei actiu.
En els casos que l’expedientat es fa assistir per un lletrat, és habitual que designi com a domicili a l'efecte de notificacions el del despatx d’advocats que li presta l’assistència. En aquests supòsits, l’article 14.2.c de la LPCAP imposa als qui exerceixin una activitat professional per a la qual es requereixi la col·legiació obligatòria, l’obligació de relacionar-se electrònicament amb les administracions públiques, per la qual cosa les notificacions derivades de la instrucció s’han d'efectuar electrònicament.
La notificació s'ha de cursar abans del termini de 10 dies a partir de la data en la qual l'acte ha estat dictat. La incoació d’un expedient disciplinari s'ha de considerar un acte de tràmit i, per tant, no impugnable, sense incorporar peu de recurs. Això és així perquè l'acte d’incoació no té cap altre abast que obrir el procés per a la pràctica de les corresponents diligències d’investigació, però no comporta cap delimitació dels fets i menys de l’acusació, fet que només es produeix amb el corresponent plec de càrrecs. No obstant això, s’ha de tenir present que si en el mateix acte d’incoació l’òrgan competent acorda adoptar mesures cautelars, sí que s’ha de donar peu de recurs a l’imputat, si bé exclusivament quant a l’adopció de mesures.
b) S'ha de comunicar a l’instructor, amb trasllat de totes les actuacions que hi hagi en aquell moment, i al secretari designats, a l’efecte que tinguin coneixement de la incoació de l’expedient i, si hi ha una causa, es puguin abstenir.
c) S'ha de comunicar a la persona denunciant.
La jurisprudència ja considerava que la persona denunciant no és part interessada en el procediment, atès que mancava en el desenvolupament ulterior de la tramitació de tota facultat d'iniciativa i de legitimació. Actualment, l’article 62.5 de la LPCAP estableix que la presentació d'una denúncia no confereix, per si sola, la condició d'interessat en el procediment. No obstant això, d’acord amb els articles 37.2 del Decret 243/1995 i 64.1 de la LPCAP, si el procediment s’inicia com a conseqüència de denúncia, s’ha de comunicar l’acord d’incoació a la persona denunciant.
d) S’ha de comunicar als òrgans de representació del personal (art. 56 del Decret 243/1995). A efectes pràctics n'hi ha prou que els sigui comunicada la part resolutiva del decret d’incoació i de resolució de l’expedient, ja que no és una notificació, sinó una mera comunicació.
Excepcionalment, si el funcionari o funcionària expedientat forma part dels òrgans de representació de personal i té la condició de delegat sindical, delegat de personal o càrrec electe en l'àmbit provincial, autonòmic o estatal en les organitzacions sindicals més representatives, no bastarà la mera comunicicació de la resolució que haurà de ser notificada a la corresponent secció sindical, junta de personal o central sindical, segons el cas, a fi que puguin ser escoltats durant la tramitació del procediment, (disposició addicional primera del Decret 243/1995).
L’esmentada notificació s’ha de dur a terme, així mateix, quan la incoació de l’expedient es practiqui dintre de l’any següent al cessament de l’inculpat en alguna de les condicions enumerades anteriorment o si aquest és candidat durant el període electoral, sempre que, tant en un cas com en l’altre, així ho faci constar.
f) S’han d’efectuar les notificacions o comunicacions addicionals pactades en la negociació col·lectiva.
L'acreditació de la notificació efectuada s'ha d'incorporar a l'expedient.
III. Informació reservada
L’article 55 de la LPCAP disposa que, amb anterioritat a l'inici del procediment, l'òrgan competent pot obrir un període d'informació o actuacions prèvies amb la finalitat de conèixer les circumstàncies del cas concret i la conveniència o no d'iniciar el procediment, i que, en el cas de procediments de naturalesa sancionadora, les actuacions prèvies s'han d'orientar a determinar, amb la màxima precisió possible, els fets susceptibles de motivar la incoació del procediment, la identificació de la persona o persones que puguin ser responsables i les circumstàncies rellevants que concorrin en uns i en d'altres.
Ho regula dins de l’àmbit disciplinari l’article 38 del Decret 243/1995, que disposa que l'òrgan competent per incoar el procediment pot acordar prèviament l'elaboració d'una informació reservada que, en el seu cas, podrà ser tramesa a l'instructor quan sigui nomenat. Posteriorment, i si l'instructor ho creu convenient, aquesta informació pot formar part de l'expedient disciplinari mitjançant proveïment a aquest efecte.
La seva finalitat és decidir l'arxivament de les actuacions o la incoació de l'expedient disciplinari, la qual cosa permet verificar fins a quin punt existeix base racional per estimar que s'ha comès una infracció a fi d'evitar l'existència d'un procediment punitiu amb els corresponents efectes onerosos per al presumpte culpable.
Pel que fa al dret d’accés als expedients d’informació reservada, la seva naturalesa reservada (el seu coneixement pot comportar un perjudici clar per al seu resultat) impedeix que durant la tramitació es pugui facilitar l’accés al contingut (STS 21/2018, de 15 de febrer, rec. núm. 57/2017).
L’expedientat pot accedir-hi un cop incoat l’expedient disciplinari iniciat com a resultat de la informació prèvia. En el cas que la tramitació de l’expedient d’informació reservada conclogui que no s'escau la incoació d’un procediment sancionador, els tribunals han entès que l’empleat o empleada té un interès legítim tant en via administrativa com judicial a conèixer un expedient d'informació reservada iniciat després de la formulació d'una o diverses denúncies contra la seva persona, tant per la seva condició de denunciat, com per l’interès a conèixer-ne el contingut íntegre i així examinar si s'ha dut a terme conforme a dret, si ha estat acordat per l'autoritat competent o ha consistit en via de fet i sol·licitar-ne en tal cas la nul·litat o, finalment, per conèixer si hi ha hagut un atac al seu honor i intimitat personal i professional en les denúncies efectuades.
- Els intervinents com a testimonis en un expedient d’informació reservada tenen dret a accedir als expedients d’informació reservada finalitzats en els quals tinguin la condició de denunciats i obtenir-ne còpia, incloent-hi la identificació de la persona o persones denunciants i testimonis i la informació que sobre la seva persona consta als expedients, tret que com a conseqüència de l’exercici del dret d’oposició o del resultat del tràmit d’audiència, a causa de les circumstàncies al·legades per aquestes persones, sigui justificat preservar-ne la confidencialitat.
- La persona sol·licitant també té dret a accedir a les dades merament identificatives (nom i cognoms i càrrec) dels empleats públics que, en exercici de llurs funcions, hagin tramitat els expedients sol·licitats.
- En el cas que la informació sol·licitada contingui informació de terceres persones diferents del denunciant o dels declarants que no sigui rellevant des del punt de vista del seu dret de defensa, cal suprimir aquesta informació o facilitar-la de manera anonimitzada.
IV. Mesures cautelars. Situació d’incapacitat temporal de l’expedientat
a) Mesures cautelars
La normativa bàsica de funció pública es refereix a les mesures cautelars als articles 90.4 i 98.3 de l’EBEP. La normativa autonòmica les regula als articles 89 del Decret 1/1997 i 29 del Decret 243/1995.
Les mesures provisionals que estableix la normativa són:
a) El trasllat de lloc de treball dins la mateixa localitat per fets directament relacionats amb les funcions que tingui encomanades (art. 89 del Decret 1/1997) en els casos de deteriorament del funcionament del centre de treball o de la unitat (art. 29 del Decret 243/1995).
b) La retenció cautelar de retribucions en els supòsits d’abandonament del servei sense causa justificada (art. 29 del Decret 243/1995).
c) La suspensió de funcions per un període de tres mesos, prorrogables en el cas de faltes molt greus per tres mesos més (el període de suspensió provisional no pot excedir el període de sis mesos, llevat del cas de paralització del procediment imputable a l'inculpat), si els fets revesteixen una transcendència especial o en pot derivar un perjudici per als serveis públics o pot resultar perjudicada la investigació dels fets (art. 89 del Decret 1/1997, 29 del Decret 243/1995 i 90.4 i 98.3 de l’EBEP).
D’acord amb l’article 90.4 de l’EBEP, es pot acordar la suspensió de funcions amb caràcter provisional en ocasió de la tramitació d’un procediment judicial o expedient disciplinari:
La suspensió provisional vinculada a l’existència d’un procediment judicial, ja sigui per il·lícits presumptament comesos en l'exercici del càrrec, ja sigui per conductes alienes a l'exercici del càrrec mateix, té un caràcter accessori del procediment penal, per la qual cosa no se subjecta al termini màxim de 6 mesos, sinó que queda vinculada al termini de durada del procediment. En aquest sentit, l’article 98.3 de l’EBEP disposa que la suspensió provisional s’ha de mantenir pel temps que s’estengui la presó provisional o altres mesures decretades pel jutge que determinin la impossibilitat d’acomplir el lloc de treball. Consegüentment, no es pot justificar l’adopció d’aquesta mesura cautelar en el simple fet d’iniciar-se un procediment penal contra l’empleat, singularment si els fets presumptament comesos ho han estat en la seva esfera privada, ja que la seva aplicació anirà indefectiblement lligada a la resolució judicial que les adopti. No és aplicable aquesta prescripció a les policies locals, respecte de les quals és possible adoptar-ne mesures, independentment que l’autoritat judicial les acordi o no (STS de 7 de juliol de 2022, rec. núm. 6096/2020).
El funcionari o funcionària suspès provisionalment té dret a percebre durant el període de la suspensió les retribucions bàsiques i, si s’escau, les prestacions familiars per fill a càrrec.
Quan la suspensió provisional s’elevi a definitiva, el funcionari o funcionària ha de tornar el que hagi percebut durant el temps de durada de la suspensió. Si la suspensió provisional no arriba a esdevenir sanció definitiva, l’Administració ha de restituir al funcionari o funcionària la diferència entre els havers realment percebuts i els que hauria hagut de percebre si hagués tingut plenitud de drets. D’altra banda, el temps de permanència en suspensió provisional és d’abonament per al compliment de la suspensió ferma.
Quan la suspensió no sigui declarada ferma, el temps de durada s’ha de computar com de servei actiu i s’ha d’acordar la reincorporació immediata del funcionari o funcionària al seu lloc de treball, amb reconeixement de tots els drets econòmics i d'altres que siguin procedents des de la data de suspensió (art. 98.3 de l’EBEP).
b) Situació d’incapacitat temporal de l’expedientat
Tenint en compte que la incapacitat temporal no constitueix una de les situacions administratives en què es pot trobar un funcionari, sinó una contingència que es pot donar en la situació de servei actiu protegida pels diversos règims de Seguretat Social dels funcionaris, s’han de distingir dues situacions:
- Situació de l’expedientat que es troba en situació de suspensió provisional.
L’expedientat ha de cobrar les retribucions que corresponguin percebre en la situació de suspensió provisional de funcions. L’administració de pertinença de l’empleat o empleada no ha de tramitar la incapacitat temporal davant la Seguretat Social ni el pagament delegat, i, si bé l’expedientat continua d’alta en la Seguretat Social, ha de cotitzar per les retribucions realment percebudes, per la qual cosa s'ha de tramitar la situació d’inactivitat davant la Tresoreria General de la Seguretat Social.
- Situació de l’expedientat que es troba de baixa mèdica per incapacitat temporal
Per tant, preval la situació d’incapacitat temporal en què es troba l’expedientat i no se'n pot decretar la suspensió provisional.
2.2.2 Diligències preliminars
Correspon a l'instructor, si s'escau assistit pel secretari, ordenar i dur a terme la pràctica de les diligències que siguin adequades per objectivar i comprovar els fets i, en particular, per obtenir les proves que puguin conduir a aclarir i determinar les responsabilitats susceptibles de sanció (art. 45 del Decret 243/1995).
Si bé dins del règim juridicoadministratiu no hi ha una regulació específica sobre els mitjans de prova admissibles, s’ha d’entendre aplicable supletòriament la regulació que a aquest efecte estableix la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil (LEC), que determina com a mitjans probatoris l’interrogatori de l’inculpat, la prova documental, la prova testifical i la prova pericial.
I. Declaracions de l’inculpat i dels testimonis
a) L’instructor, com a primeres actuacions, ha de citar i pendre declaració al presumpte inculpat (art. 45.2 del Decret 243/1995).
En la citació que es cursi s'ha d'informar a l'expedientat del dret a comparèixer acompanyat d’assistència lletrada. També pot comparèixer acompanyat de representants sindicals.
Si l’expedientat no compareix el dia fixat, s’ha d'aixecar acta d’incompareixença i fer-hi constar les causes, si es coneixen, així com la continuació de les actuacions (art. 45.3 del Decret 243/1995). En aquest sentit, la circumstància que l’expedientat es trobi en situació d’incapacitat temporal per baixa mèdica no comporta, a priori i necessàriament, una causa que l’eximeixi legítimament de prestar declaració. Ha de justificar mitjançant un informe facultatiu que la malaltia que origina la incapacitat temporal no li permet prestar declaració, ja sigui perquè no es pot desplaçar, ja sigui perquè no es troba en les condicions cognitives necessàries per prestar declaració (STSJ de Castella i Lleó de 13 març de 2014, rec. núm. 1369/2010).
En el cas que la malaltia sigui de tal naturalesa que impedeixi materialment dur a terme la instrucció de l'expedient o situï la persona interessada en una posició d'indefensió material, la incapacitat temporal pot constituir un supòsit en el qual calgui suspendre la tramitació del procediment sancionador, amb la consegüent eficàcia interruptiva del termini establert per resoldre i notificar la resolució (STS de 20 febrer de 2019, rec. 1314/2017). Així, pot sol·licitar la suspensió l’expedientat o l'Administració mateixa, si bé s’ha de motivar de manera solvent.
Pel que fa a la pràctica de la declaració, l’expedientat no està obligat a dir la veritat i té el dret a no respondre a les preguntes que li faci l’instructor i a no declarar contra si mateix (STC 45/1997). Les preguntes es fan oralment, en sentit afirmatiu i amb claredat i precisió.
Ni l’assistència lletrada de l’expedientat, ni la representació sindical que comparegui acompanyant-lo, no poden apuntar les respostes al declarant, de manera que no poden intervenir si no l'autoritza l'instructor. Al final de la declaració, l’assistència lletrada, o la representació sindical (si l’expedientat no compareix acompanyat d’assistència lletrada), poden fer les preguntes o observacions que l’instructor consideri admissibles.
Durant l’interrogatori l’instructor ha de preguntar a l’expedientat si, als efectes establerts a l’article 10.3 de la Llei orgànica 11/1985, de llibertat sindical, vol manifestar a l’instructor si està afiliat a algun sindicat amb implantació en la corporació corresponent. Aquest precepte estableix un tràmit d’audiència a la secció sindical a què estigui afiliat l’expedientat:
- Si manifesta que no ho vol comunicar, no és procedent donar audiència.
- Si manifesta que ho vol comunicar i indica el sindicat a què està afiliat, cal donar audiència a la secció sindical.
Un cop finalitzat l’interrogatori, l’instructor ha de preguntar a l’assistència lletrada de l’expedientat si desitja fer alguna pregunta. Si és així, el lletrat pot formular les preguntes que consideri oportunes, però el declarant no les pot respondre fins que l’instructor es pronunciï sobre la seva admissibilitat.
La declaració s'ha de recollir en una acta de la manera més fidedigna possible. L’expedientat ha de llegir l’acta i pot efectuar les matisacions o correccions que consideri, sempre que no canviï el sentit de la seva declaració. L’acta, l’ha de signar l’instructor, el secretari, si s’ha designat, i el declarant i el lletrat i/o el representant sindical que l’hagin assistit.
b) També es pot prendre declaració a totes les persones que puguin aportar dades per esbrinar els fets (art. 45.2 del Decret 243/1995). Els testimonis poden ser directes, quan hagin tingut percepció directa dels fets, o indirectes o de referència, quan, sense haver presenciat els fets, en tinguin coneixement per fonts diferents de les de la percepció mateixa.
En principi no poden deposar com a testimonis les persones que a priori manquin d’imparcialitat pel fet de tenir interès directe o indirecte en la resolució del procediment (ja sigui per parentiu, amistat o enemistat manifesta o qualsevol altra de les causes establertes per la llei com a causes de recusació de testimonis). Si finalment l’interès del procediment fa necessària la pràctica de la declaració, l’instructor ha de tenir en compte aquesta circumstància en la valoració de la prova.
S’ha de fer constar que no afecta en res el dret de contradicció ni defensa la no intervenció de l’expedientat o del seu lletrat en les primeres diligències practicades, de les quals, en qualsevol cas, es donarà vista i còpia, i pot al·legar el que cregui necessari i proposar les actuacions que consideri convenients durant la tramitació del procediment (TSJ del País Valencià d’1 de juny de 2000, rec. núm. 919/1997).
Si les persones que deposen com a testimonis són empleats de la corporació, tenen l’obligació de comparèixer a declarar a citació de l’instructor (art. 45.4 del Decret 243/1995). En cas de ser persones alienes a la corporació, seran requerides perquè col·laborin en la instrucció de l'expedient en virtut del principi de col·laboració entre administracions que estableix l’article 140.1.c de la LRJSP, si bé aquesta col·laboració depèn de la seva voluntat, en no estar obligades a atendre els requeriments de l’instructor.
Quan prestin declaració els funcionaris que han emès els informes que han donat lloc a la incoació de l’expedient, l’instructor els haurà d’exhibir els citats informes a fi que els ratifiquin i facin les matisacions o puntualitzacions que considerin, sempre sense apartar-se del sentit inicial dels informes. En cas de separar-se del contingut de l’informe emès, n'hauran de justificar la causa.
II. Incorporació de documents i altres suports audiovisuals
a) En primer lloc l'instructor ha d’acordar la incorporació a l’expedient del decret d’incoació i els justificants de la seva notificació, així com la resta de documentació (informes, suports d’imatge i so, etc.) que se li hagi lliurat.
Els documents poden ser públics o privats:
- Documents públics: escriptures públiques o certificacions de funcionaris amb potestat de donar fe. Fan prova plena del contingut, de la data i de la identitat de l’emissor. Només admeten prova en contra mitjançant l'acarament amb els originals o les matrius. Altres documents administratius si admeten prova en contra (els actes administratius en general).
- Documents privats: documents que manquen dels elements o connotacions d'un document públic, és a dir, que no han estat elaborats per un funcionari o funcionària públic competent o amb la participació d'aquests. Admeten prova en contra i la seva valoració correspon a l'instructor.
En relació amb l'enregistrament d'imatges amb càmeres de videovigilància amb vista a l'obtenció de prova suficient en procediments disciplinaris incoats a empleats públics, és important fer palès que el règim general de necessitat de consentiment s’exceptua en els supòsits en què les dades resulten de l’exercici de les funcions pròpies de les administracions públiques en l'àmbit de les seves competències, quan deriven d'una relació laboral o administrativa.
Quan es tracti d'enregistraments de so, aquests s'han d’haver obtingut legalment perquè no tinguin la consideració de prova il·lícita. Normalment s'incorporen també transcripcions.
b) Si l’expedient s’incoa com a conseqüència de la tramitació d’un expedient d’informació reservada i l'instructor ho creu convenient, aquesta informació pot formar part de l'expedient disciplinari mitjançant proveïment a aquest efecte.
c) Tots els òrgans i les unitats de l'Administració tenen l'obligació de facilitar a l'instructor els antecedents, els informes i els mitjans personals i materials que siguin necessaris per desenvolupar eficaçment les seves actuacions (art. 45.4 del Decret 243/1995).
D’acord amb aquest precepte, l’instructor ha de sol·licitar al departament responsable de recursos humans:
- Si actualment o l'any immediatament anterior a la incoació de l'expedient disciplinari, l’expedientat té o ha tingut la condició de delegat sindical o de prevenció, representant legal del personal laboral/funcionari davant la corporació, o càrrec electe en l'àmbit provincial, autonòmic o estatal en les organitzacions sindicals més representatives, a l’efecte d'acomplir els tràmits d’audiència establerts per la normativa aplicable.
- Si l’expedientat ha estat sancionat anteriorment per la comissió de faltes disciplinàries, i indicar les dates del seu compliment definitiu a l’efecte de valorar si es pot apreciar reincidència o persistència en la conducta infractora.
d) Així mateix, l'instructor pot sol·licitar a altres òrgans o unitats de la corporació qualsevol altra informació necessària per a una adequada instrucció de l’expedient.
Si la informació que s'ha de sol·licitar és d'una persona o òrgan aliè a la corporació, se li ha de requerir perquè col·labori en la instrucció de l'expedient en virtut del principi de col·laboració entre administracions que s'estableix a l’article 140.1.c de la LRJSP, si bé aquesta col·laboració depèn de la seva voluntat en no estar obligats a atendre els requeriments o les resolucions de l’instructor.
III. Altres mitjans probatoris
a) Inspecció ocular: l’instructor pot acordar d'efectuar una inspecció ocular, acompanyat del secretari si és designat. Un cop finalitzada, s'ha d'estendre l’acta corresponent, en la qual ha de constar lloc, data i hora en què s’ha dut a terme, que han de signar l’instructor, el secretari i les persones que hagin intervingut durant l’evacuació del tràmit. A l’acta es poden adjuntar les fotografies preses durant la inspecció ocular.
b) Intervenció de perits: l’instructor pot acordar la presa de declaració o la sol·licitud d’emissió d’informe de persones que aportin coneixements tècnics en determinades matèries (cal·ligrafia, informàtica, etc.) que l'auxiliïn, quan per apreciar un fet o circumstància es requereixin aquests coneixements tècnics. La prova pericial elaborada per funcionaris públics té una validesa especial.
c) Acarament: l’instructor el pot acordar per poder valorar quina versió és la més versemblant segons les regles de la sana crítica, quan alguns dels declarants expliquen de manera contradictòria els mateixos fets. L’instructor ha de motivar a qui creu i per què.
2.2.3 Plec de càrrecs
I. Formulació del plec de càrrecs
Del que resulti de les actuacions practicades i en un termini no superior a un mes, comptador des de la notificació de la incoació de l’expedient i prorrogable per un altre mes, l’instructor pot, mitjançant resolució motivada, proposar l’arxiu d’actuacions, el sobreseïment del procediment o formular el plec de càrrecs i també el que sigui convenient en relació amb l'aplicació de mesures preventives (art. 46 del Decret 243/1995). L’arxiu d’actuacions i sobreseïment representen la finalització del procediment i l'alçament de les mesures provisionals que eventualment s’hagin acordat.
El plec de càrrecs ha de comprendre els fets que s'imputin amb expressió dels deures i obligacions del funcionari o funcionària que presumiblement han estat vulnerats, la normativa infringida i, si escau, la falta presumptament comesa i les sancions que puguin correspondre. És habitual que en el plec es faci constar la falta presumptament comesa així com una referència al precepte que estableix les sancions a imposar en el cas de comissió de faltes greus (o molt greus si la conducta es tipifica com a falta molt greu). La tipificació definitiva de la conducta infractora i de la sanció a imposar s'ha de dur a terme en la proposta de resolució, sense que la falta de tipificació d’aquesta en el plec de càrrecs produeixi indefensió (TSJC de 7 de setembre de 2005, rec. núm. 237/2001).
Un cop fixats els fets en el plec de càrrecs, no poden ser objecte d’alteració ni en la proposta de resolució, ni en la resolució sancionadora. Únicament es permet un canvi de la seva valoració jurídica, que, si implica un augment de la responsabilitat de l’imputat, comportarà la concessió d’un nou tràmit d’al·legacions.
El plec de càrrecs s'ha de redactar de manera clara i precisa, en paràgrafs separats i numerats per a cadascun dels fets i incompliments que s'imputin, i s'ha de notificar a l'inculpat, el qual disposa d'un termini de 10 dies (hàbils) per presentar les al·legacions i aportar els documents que cregui convenients per a la seva defensa. En aquest tràmit pot sol·licitar i proposar la pràctica de les proves que consideri necessàries. Contra el plec de càrrecs no es pot interposar recurs, encara que l’instructor proposi adoptar o mantenir mesures cautelars.
II. Al·legacions al plec de càrrecs
L'escrit d'al·legacions al plec de càrrecs, com els altres que pugui presentar l’expedientat en qualsevol de les fases en què es possibilita aquesta presentació durant la instrucció, els ha de respondre l'instructor a la proposta de resolució. Sí que ha de tenir en compte en la resolució d’obertura del període o fase de prova de l’expedient, la proposició de prova que en l'escrit d'al·legacions efectuï l'imputat.
2.2.4 Prova i vista de l'expedient
I. Fase de prova
a) Resolució d’obertura de la fase de prova
Un cop l'expedientat ha contestat el plec de càrrecs, o ha transcorregut el termini sense fer-ho, l’instructor pot acordar la pràctica de les proves sol·licitades que jutgi oportunes i d’altres que consideri pertinents, obrint el període probatori corresponent per un termini no superior a 15 dies, i notificar l’acord a la persona interessada. En la resolució d’obertura de la fase de prova s'ha de fer constar si l’expedientat ha presentat al·legacions o no i, en el primer cas, si ha proposat la pràctica de prova o no. L’instructor ha de fer constar, així mateix, quines han estat les proves proposades per l’expedientat i indicar quines han estat admeses, així com el dia, l'hora i el lloc on s'han de practicar, i quines han estat inadmesses, expressant la causa de la inadmissió.
Abans de considerar preclosa la fase d’al·legacions al plec de càrrecs pel transcurs dels 10 dies hàbils sense que l’expedientat hagi presentat escrit d’al·legacions, és recomanable deixar passar uns dies més per al cas que aquest hagi presentat l’escrit per correu administratiu o al registre d’una altra administració pública.
Els fets rellevants per a la decisió del procediment es poden acreditar per qualsevol mitjà de prova admissible en dret (art. 47.3 del Decret 243/1995 i 77.1 de la LPCAP). Vegeu el punt 2.2.2 Diligències preliminars.
Per això, l’instructor pot denegar l’admissió i la pràctica de proves per esbrinar qüestions que consideri innecessàries, i ha de motivar la inadmissió, sense que sigui possible la denegació de la prova de pla. Contra la inadmissió, que s'ha de notificar a l’inculpat, no és procedent la interposició de cap recurs durant l’evacuació del tràmit, si bé pot ser impugnada quan s’interposi recurs contra la resolució final del procediment. A diferència de la inadmissió, l’instructor no ha de motivar l’admissió de la prova proposada.
L’instructor pot sol·licitar a l’expedientat que, amb caràcter previ a emetre una decisió sobre l’admissió de la prova sol·licitada, justifiqui l'objecte o la finalitat. En aquest sentit, l’instructor pot requerir a l’expedientat que presenti un interrogatori de les preguntes a formular a un testimoni a fi de valorar la pertinència de la prova testifical proposada. Si l’expedientat no aporta l’interrogatori de preguntes requerit per l’instructor, es pot denegar la prova (TSJC de 26 de juliol de 1999, rec. núm. 106/1999), sense que impliqui que la inadmissió s’ha produït de pla o immotivadament.
Si l’expedientat no proposa prova, l’instructor pot acordar, si ho considera pertinent, la pràctica d’ofici de les proves que consideri oportunes, o bé pot optar per no acordar cap diligència de prova. En aquest cas s’obre directament la fase de vista de l’expedient.
b) Pràctica de la prova
L'instructor ha d'obrir el període probatori per un termini no superior a 15 dies. Quan ho consideri necessari, l'instructor pot decidir, d’ofici, si concorre una causa justificada, que s'ha de fer constar a l’expedient, o a petició dels interessats, l'obertura d'un període extraordinari de prova per un termini no superior a 10 dies (art. 77.2 de la LPCAP i 51 del Decret 243/1995).
Per a la pràctica de les proves proposades i per a les d’ofici, quan l’instructor ho estimi convenient, ho ha de notificar a l’inculpat amb indicació del lloc, la data i l’hora en què s’han de dur a terme, amb l'advertiment, si escau, que l'interessat pot nomenar tècnics perquè l'assisteixin, i ha d’incorporar a l’expedient el justificant de recepció d’aquesta notificació (art. 47 del Decret 243/1995 i 78.2 de la LPCAP). Respecte de la notificació del dia, hora i lloc de la pràctica de la prova, el TSJC, en Sentència de 14 de juny de 2022, rec. núm. 148/2020, ha conclòs que, tot i que per la redacció de l’article 47 del Decret 243/1995 la notificació sembla ser potestat de l'Administració, a l'efecte dels interessos d’aquesta, que han de coincidir amb l'interès públic, i per evitar indefensions, és evident que convé efectuar la comunicació a l'inculpat.
En els casos en què, a petició de la persona interessada, s'hagin d'efectuar proves, la realització de les quals impliqui despeses que no hagi de suportar l'Administració, aquesta pot exigir-ne la bestreta, a reserva de la liquidació definitiva, una vegada practicada la prova. La liquidació de les despeses s'ha de practicar unint els comprovants que n'acreditin la realitat i la quantia (art. 78.3 de la LPCAP).
c) Valoració de la prova
Els fets rellevants per a la decisió d'un procediment es poden acreditar per qualsevol mitjà de prova admissible en dret, la valoració de la qual s'ha de fer d'acord amb els criteris que estableix la LEC (art. 77.1 de la LPCAP).
La doctrina distingeix dos sistemes de valoració de la prova:
- La prova taxada, des del punt de vista del mitjà probatori, que no requereix l’obtenció del convenciment de l’instructor. És el cas que, sent l’objecte de l’expedient si l’inculpat té o no la titulació requerida, aquest aporti un títol vàlid expedit per una universitat espanyola, que té eficàcia probatòria plena, sempre que no el desvirtuï un altre mitjà probatori.
- La lliure valoració de la prova, conforme a les regles de la sana crítica, comporta una activitat intel·lectual adreçada a obtenir el convenciment de l’instructor. En aquests supòsits l’instructor ha de motivar quines raons el porten a efectuar aquesta valoració. Regeix aquest sistema de valoració en termes generals en mitjans probatoris com ara l’interrogatori de l’inculpat o dels testimonis. Bé és cert que si el que deposa l’imputat no contradiu el resultat de la resta de proves, s'han de considerar certs els fets que hagi reconegut sempre que hi hagi intervingut directament i la declaració li sigui enterament perjudicial.
Pel que fa al valor que s’ha de donar a la prova documental, l’instructor en primer lloc ha d’efectuar una primera consideració sobre l’autenticitat del document. Si es tracta de documents públics pot considerar que a priori existeix una presumpció d’autenticitat que ha de prevaler. Un cop ha constatat l’autenticitat del document, l’instructor ha de determinar l’eficàcia probatòria del contingut del document, per a la qual cosa ha de distingir si el document és públic o privat. Si és públic, en principi, i llevat de prova en contra, aquest caràcter de públic en determina la veracitat del contingut. Si el document és privat i no ha estat impugnat per l’inculpat, l’instructor li pot donar el mateix valor que a un document públic pel que fa a l’existència mateixa del document, però no respecte del contingut, i la versemblança que té haurà de ser valorada per l’instructor en conjunt amb la resta de la prova practicada, d’acord amb les regles de la sana crítica.
Els arxius d’àudio o vídeo tenen la mateixa eficàcia probatòria que qualsevol altre document sempre que n'estigui garantida l'autenticitat, la integritat i la conservació.
En el supòsit que s'hagin practicat diverses proves, la valoració no s'ha de fer per separat, sinó que l’instructor ha d’efectuar una valoració conjunta de totes les proves, llevat que d’alguna obtingui tal coneixement que pugui obviar la resta de proves.
d) Prova d’indicis
Finalment, escau fer al·lusió a la possibilitat de fer servir en el procediment disciplinari proves d’indicis. Els tribunals es mostren partidaris d’admetre les proves indiciàries, és a dir, les proves resultants d’uns fets que guarden entre si una relació lògica que permet articular la prova de presumpcions reconeguda com a legítima a l’article 1249 del Codi civil. Segons aquesta doctrina judicial, l’autoritat sancionadora, quan basi la seva convicció fàctica en una prova merament indiciària, ha d’expressar suficientment l’iter racional que l’ha conduït des del coneixement dels indicis fins a la conclusió sobre els fets que es consideren provats (STS de 26 de setembre de 2013, rec. núm. 1921/2012).
Els requisits de validesa s'inclouen a l’article 386 de la LEC i a la jurisprudència (STS 14/10/2013, rec. núm. 10118/2013).
- Que el fet base no sigui únic. Els indicis han de ser plurals i independents. Amb això es pretén evitar que es tingui per indici un fet únic, encara que acreditat per diferents fonts, i han de ser concordants entre si, de manera que convergeixin en la conclusió (encara que excepcionalment es podria donar el cas d'un únic fet contundent).
- Que aquests fets base estiguin provats i acreditats.
- Que la deducció no infringeixi les regles de la lògica o de l'experiència general, o que el procés d'il·lació no sigui arbitrari o absurd.
- Fonamentalment, que no hi hagi una altra explicació lògica possible.
II. Fase de vista
Immediatament després de les diligències determinades en les seccions anteriors, l’instructor ha d'acordar obrir el tràmit de vista de l’expedient i ho ha de notificar a la persona interessada. En un termini no superior a 10 dies (és un període màxim que pot ser inferior si així ho considera l’instructor, en consonància amb el volum de l’expedient o de si han precedit altres tràmits de vista durant la tramitació del procediment), la documentació de l’expedient s'ha de posar de manifest a l’afectat, el qual pot al·legar allò que estimi convenient en la seva defensa i aportar els documents que consideri d'interès (art. 48 del Decret 243/1995).
Al marge d'establir una fase específica d’accés a l'expedient justament darrere del període de prova, l’article 46.4 del Decret 243/1995 també estableix la possibilitat de sol·licitar una còpia completa de la documentació de l’expedient en qualsevol moment, en el mateix sentit i de conformitat amb l’article 53 de la LPCAP.
La resolució d’obertura del període de vista no és recurrible.
S’ha de fer signar una diligència a l’imputat, representant legal o persona que comparegui en nom de la secció sindical, junta de personal o central sindical a qui es doni vista a l’expedient, on quedi constància del dia i hora de l’evacuació del tràmit.
