• 3.1 Meses de negociació: concepte
• 3.2 Meses de negociació a l’Administració
• 3.3 Meses de negociació interadministracions
• 3.4 Composició de les meses de negociació
• 3.5 Àmbit objectiu de negociació
• 3.6 Procediment de negociació col·lectiva
• 3.7 Impugnació dels acords

L’article 33.1 TREBEP estableix per a la negociació de les condicions de treball dels funcionaris públics que s'han de constituir meses de negociació.

Mesa de negociació és una accepció subjectiva, amb un significat equivalent a la comissió negociadora dels convenis col·lectius, i una d'objectiva en relació directa amb l’estructura de la negociació col·lectiva i amb un significat equivalent a unitat de negociació.

L'Estatut bàsic de l'empleat públic:

• Crea una mesa general de negociació de les administracions públiques com a punt de trobada de les administracions de l’Estat, de les comunitats autònomes i de les entitats locals i de les organitzacions sindicals.
• Disposa la constitució preceptiva de les meses de negociació comunes per a funcionaris i treballadors laborals al servei d’una mateixa administració pública.
• Dona l’atribució als membres de les meses de negociació de la competència per determinar la data d’inici de les negociacions i les matèries a negociar, el que fa que se suprimeixen el que s’ha anomenat les “supermeses”.
• Elimina el llistat de meses sectorials de constitució obligatòria a l’Administració general de l’Estat i amplia el marge de maniobra de les meses generals de negociació a l’hora de constituir altres meses sectorials de negociació.
• També disposa la negociació d’àmbit supramunicipal i l’adhesió als acords dins del territori de cada comunitat autònoma.

↑ Índex de la unitat

• 3.2.1 Mesa general de les administracions públiques
• 3.2.2 Mesa general de negociació de matèries comunes
• 3.2.3 Mesa general de negociació del personal funcionari i estatutari

↑ Índex de la unitat

L’Estat és competent per fixar les bases de l’estatut dels funcionaris públics autonòmics i locals (art. 149.1.18 de la CE), i aquesta competència comprèn no només la potestat de dictar els principis o directrius adreçats al legislador autonòmic, sinó també la de dictar normes directament aplicables als funcionaris.

També és competent per establir les bases dels règims estatutaris establerts per al personal docent dels centres públics no universitaris, el personal estatutari dels serveis de salut, el personal al servei de les administracions de justícia i el personal funcionari docent del nivell universitari.

A l'últim, i en virtut de les seves competències pressupostàries o sobre el control general de la despesa pública, està qualificat també per establir els límits de l’increment de la despesa en matèria de personal.

Catalunya, com altres comunitats autònomes, posseeix també competències normatives sobre els funcionaris de les entitats locals del seu territori ( article 300 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya).

Les matèries la regulació de les quals correspon a l’Estat, o a les comunitats autònomes, quedaven fora de l’òrbita de l’autonomia col·lectiva a escala autonòmica i/o local. Davant d’aquesta situació, els funcionaris públics locals i autonòmics podien tenir la impressió que la llei no els garantia el dret a negociar les seves condicions de treball, doncs aquestes, en els aspectes fonamentals, estaven predeterminades per les meses de negociació de l’Estat i/o de l’administració autonòmica en les quals no estaven representats.

La solució va ser estendre a l’àmbit de la funció pública autonòmica i/o local la mesura de la representativitat sindical que donava pas a la legitimació per participar en les meses de negociació quan aquestes establien normes d’obligat compliment en l’àmbit de les comunitats autònomes o de les entitats locals.

Segons l’article 36.2 del TREBEP, són matèries objecte de negociació en aquesta mesa les relacionades en l’article 37 d’aquest Estatut que resultin susceptibles de regulació estatal amb caràcter de norma bàsica, sens perjudici dels acords a què puguin arribar les comunitats autònomes en el corresponent àmbit territorial en virtut de les seves competències exclusives i compartides en matèria de funció pública. Les matèries negociables per aquesta mesa són únicament les que resultin susceptibles de regulació estatal amb caràcter de norma bàsica.

Aquesta mesa és competent per negociar les bases tant del règim estatutari general com dels règims estatutaris sectorials.

↑ 3.2 Meses de negociació a l’Administració | ↑ Índex de la unitat

Estableix també la possibilitat que per acords de la mesa general de negociació del personal funcionari es puguin constituir “meses sectorials, en atenció a les condicions específiques de treball de les organitzacions administratives afectades o a les peculiaritats de sectors concrets de funcionaris i al seu número”.

De conformitat amb el que estableix el segon paràgraf de l'article 36.3 del TREEBEP, "són aplicables a aquestes meses generals els criteris establerts en l'apartat anterior sobre representació de les organitzacions sindicals a la mesa general de negociació de les administracions públiques", i especifica que s'han de prendre en consideració, "en cada cas", els resultats obtinguts "en les eleccions als òrgans de representació del personal funcionari i laboral del corresponent àmbit de representació".

Per tant, estan legitimats per ser presents en aquestes meses generals comunes els sindicats més representatius a escala estatal i autonòmica i els sindicats que hagin obtingut el 10% del conjunt dels representants unitaris dels empleats públics de la corresponent d'Administració pública comptats els dos col·lectius per separat.

D'aquesta manera, els sindicats que no tinguin la condició de més representatius requereixen una representativitat acumulada en els àmbits funcionarial i laboral (més del 10% dels funcionaris i més del 10% dels laborals). D'acord amb el paràgraf tercer de l’article 36 del TREBEP, també han de ser presents en aquestes meses generals comunes les organitzacions sindicals que formin part de la mesa general de negociació de les administracions públiques sempre que hagin obtingut "el 10% dels representants a personal funcionari o personal laboral en l'àmbit corresponent a la mesa de què es tracti" (en aquest cas, la conjunció és disjuntiva). Els sindicats que comptin amb el 10% del conjunt dels representants unitaris del personal funcionari i laboral de totes les administracions públiques són presents en aquestes meses si obtenen el 10% dels representants unitaris dels funcionaris o dels laborals de la corresponent Administració pública. És a dir, a aquests sindicats no se'ls exigeix la representativitat acumulada en els àmbits funcionarial i laboral, i n'hi ha prou que l'acreditin en un dels àmbits.

Els primers compten amb legitimació directa i automàtica, ja que la major representativitat a escala general es considera títol suficient per participar en totes les negociacions que es desenvolupin a la funció pública.

Els segons han d'acreditar el 10% dels representants unitaris elegits pels funcionaris públics de la corresponent entitat local, doncs, en tractar-se d'una mesa general de negociació local, la representativitat es refereix a l'àmbit sobre el qual s’estén la representació. Els sindicats simplement representatius en el conjunt de la funció pública estatal o autonòmica però no en l'entitat local en qüestió no tenen dret a participar en aquestes meses de negociació.

La legitimació negocial pot correspondre també a les seccions sindicals pertanyents als sindicats més representatius i als que tinguin presència en els òrgans de representació unitària, doncs, encara que l'article 33.1 del TREBEP ignora les seccions sindicals com a subjecte negocial, la veritat és que l'article 8.2.b de la LOLS, que és aplicable a la funció pública, preval sobre aquest precepte, per la qual cosa els ha de garantir el seu dret a negociar si es constitueixen en àmbits coincidents amb els de les meses de negociació, fet que pot succeir en les comunitats autònomes uniprovincials i en les entitats locals.

• Dels llindars de representativitat sindical i de la legitimació per participar en les meses de negociació de les entitats locals de petita i mitjana dimensió ensopega amb obstacles, de vegades, fins i tot insalvables per als sindicats funcionarials, ja que és possible que no es constitueixin estructures de representació unitària, bé perquè el nombre de funcionaris al seu servei no arribi al mínim exigit per designar, almenys, un delegat de personal, bé pel desinterès dels mateixos funcionaris i sindicats, o que aquests no obtinguin representants.
• En tots aquests casos, els sindicats de funcionaris no tenen la possibilitat de verificar la seva representativitat i d'aconseguir la legitimació negocial, ja que el TREBEP, a diferència de la LORAP, els exigeix per a la vàlida constitució de la mesa negociadora que representin, com a mínim, la majoria absoluta de les representacions unitàries en l'àmbit de la negociació col·lectiva de què es tracti. En definitiva, en tots aquests casos la negociació col·lectiva a escala local no és possible.

↑ 3.2 Meses de negociació a l’Administració | ↑ Índex de la unitat

D'acord amb paràgraf segon de l'art. 33.1 del TREBEP, a la mesa general de negociació del personal funcionari i estatutari estan legitimats per ser-hi presents "les organitzacions sindicals més representatives a escala estatal, les organitzacions sindicals més representatives de la comunitat autònoma, així com els sindicats que hagin obtingut el 10% o més dels representants en les eleccions per a delegats i juntes de personal, en les unitats electorals compreses en l'àmbit específic de la seva constitució".

↑ 3.2 Meses de negociació a l’Administració | ↑ Índex de la unitat

• 3.3.1 Acords supralocals
• 3.3.2 Procediment d’adhesió

L’article 34.2 del TREBEP admet, d’una banda, la legitimació negocial de les associacions de municipis, així com de les entitats locals d’àmbit supramunicipal, i acull la possibilitat d’adhesió prèvia o successiva dels municipis a la negociació col·lectiva que es pugui dur a terme en l’àmbit corresponent, i, de l’altra, la possibilitat que una administració o entitat pública "es pugui adherir als acords a què s'han arribat dins del territori de cada comunitat autònoma, o als acords en un àmbit supramunicipal”.

↑ Índex de la unitat

L’article 34.2 del TREBEP es refereix a la facultat d’adherir-se “als acords assolits dins del territori de cadascuna de les comunitats autònomes” a l’”Administració o entitat pública”, de sort que admet l’adhesió unilateral per la part pública.

Aquesta possibilitat constitueix una prerrogativa o privilegi que, tenint en compte el necessari respecte que mereix l’autonomia col·lectiva, ha de ser de naturalesa excepcional i justificada.

Per contra, l’adhesió a l’acord d’una altra entitat local necessita el comú acord de l’entitat local i de les organitzacions sindicals legitimades per negociar en aquesta entitat conformement als articles 33.1 i 35.1 del TREBEP.

↑ 3.3 Meses de negociació interadministracions | ↑ Índex de la unitat

L’entitat local, havent convocat la mesa general de negociació i davant l’eventualitat que al final no s’aconsegueixi cap tipus d’acord amb la representació sindical, pot optar per adherir-se a l’acord d’una altra entitat local de la mateixa comunitat autònoma en lloc de regular unilateralment les condicions de treball.

Els acords supralocals poden resultar molt útils en clau d’economia i eficàcia administrativa. L’adhesió a aquests per les entitats locals en què hi hagi dificultats estructurals per a la negociació col·lectiva, derivades de la inexistència de delegats de personal, permet cobrir els buits normatius d’una manera més respectuosa amb el dret de negociació col·lectiva dels funcionaris públics que si l’entitat local corresponent determina unilateralment les condicions de treball.

Quant a les meses supralocals o supramunicipals, en l'article 34.2 del TREBEP “es reconeix la legitimació negocial de les associacions de municipis, així com la de les entitats locals d’àmbit supramunicipal” i es disposa que “a tals efectes, els municipis es poden adherir amb caràcter previ o de manera successiva a la negociació col·lectiva que es porti a terme en l’àmbit corresponent”.

A més, estableix que “una administració o entitat pública es pot adherir als acords assolits dins del territori de cada comunitat autònoma, o als acords assolits en l’àmbit supramunicipal”.

Per això, l’article 34.2 del TREBEP reconeix "la legitimació negocial de les associacions de municipis, així com de les entitats locals de l’àmbit supramunicipal”, això és, els ens locals intermedis, de creació legal o de base associativa, com ara mancomunitats de municipis, comarques, àrees metropolitanes i altres agrupacions de municipis establertes legalment.

Quant a la representació sindical, la legitimació negocial recau, d’acord amb la LOLS i el TREBEP, en els sindicats més representatius d'àmbit estatal i autonòmic, i en els simplement representatius en el conjunt de les administracions públiques implicades en la negociació conjunta.

Les matèries susceptibles de negociació en aquest tipus de meses “interadministracions” són les que s’enquadrin dins de les competències normatives corresponents a les comunitats autònomes i/o entitats locals intervinents i dins dels límits que els imposi el bloc de constitucionalitat, sense que puguin envair l’àmbit competencial reservat a l’Estat.

Una fase de negociació conjunta al si de la mesa general "interadministracions” s'ha de sotmetre a les regles comunes del procés negocial que disposa el TREBEP.

La fase de negociació és la segona fase que es desenvoluparà en l’àmbit de les administracions públiques representades a la mesa general interadministracions.

L’acord supralocal ha de ser assumit com a propi per cada administració pública, i més en el cas de les entitats locals, en les quals, en no participar en les negociacions de l’acord supralocal, aquest acord no es pot aplicar directament als funcionaris públics locals si no és assumit per aquelles.

L’Estatut disposa l’adhesió dels municipis “a la negociació col·lectiva que es porti a terme en l’àmbit corresponent” (art. 34.2 del TREBEP), adhesió que pot tenir lloc "amb caràcter previ i de manera successiva a dita negociació" (art. 34.2), això és, tant abans com després que s’hagi iniciat.

Segons l’article 34.2, la decisió d’adherir-se o no a la negociació supralocal correspon a l’entitat local, sense que s'hagi d'acordar prèviament amb la representació sindical corresponent. Per tant, els municipis poden negociar directament les condicions de treball dels seus funcionaris amb la representació sindical en la corresponent mesa general de negociació o fer-ho de forma conjunta a escala supramunicipal a través de les associacions sindicals més representatives d'àmbit estatal i autonòmic i dels sindicats simplement representatius en l’àmbit de la negociació supramunicipal.

↑ 3.3 Meses de negociació interadministracions | ↑ Índex de la unitat

• 3.4.1 Representants de l’Administració
• 3.4.2 Representants de la part social

En primer lloc, el TREBEP no estableix el nombre de llocs de les meses negociadores, sinó que en remet la concreció a les normes que el desenvolupin, això és, a les lleis de funció pública que aprovin les Corts Generals i les assemblees legislatives de les comunitats autònomes (art. 6).

La simetria en la composició de les meses negociadores no constitueix un requisit essencial per a la validesa de la seva constitució.

En segon lloc, tots els sindicats que compleixen les exigències legitimadores tenen dret a formar part de la mesa negociadora, per la qual cosa s'ha de garantir la presència de tots, i tampoc no hi poden haver restriccions al dret de negociació d'algun o alguns d'aquests per la via indirecta d'establir un reduït nombre de membres.

El criteri proporcional es pot aplicar no només sobre els llocs sindicals, sinó també sobre el muntant de vots atribuït a cada sindicat.

La implantació dels sindicats s'ha de mesurar en funció de l'índex d'audiència electoral acreditat per aquests en les eleccions a delegats i juntes de personal. No obstant això, per determinar el nivell d'audiència electoral es podrien utilitzar dos indicadors diferents:

• El que subministra el nombre de vots obtingut per les candidatures presentades pels sindicats en les eleccions a delegats i juntes de personal.
• El que proporciona el nombre de representants obtinguts amb aquests vots d'acord amb el sistema de representació proporcional establert en la Llei 9/1987, de 12 de juny, d’òrgans de representació, determinació de les condicions de treball i participació del personal al servei de les administracions públiques.

L'adopció del criteri de la proporcionalitat no impedeix l'arrodoniment dels percentatges.

La mesura de la representativitat s'ha d'estendre sobre l'àmbit territorial i funcional de cada mesa de negociació, cosa que té una particular transcendència en relació amb la mesa general de negociació de les administracions públiques, les meses de negociació comunes al personal funcionari i laboral i les meses sectorials de negociació del personal funcionari i/o estatutari.

El principi de proporcionalitat ha de cedir davant la legitimació intervinent que la Llei atorga als sindicats més representatius a escala estatal i autonòmica, encara que suposi atorgar a organitzacions sindicals amb diferent grau de representativitat un tractament idèntic. Així doncs, el criteri per al repartiment del nombre de representants a la mesa negociadora ha de ser el de la representativitat del sindicat en l'àmbit de la negociació, amb el límit d'haver de garantir almenys un lloc als sindicats més representatius a escala estatal o autonòmica que no puguin disposar de cap d'acord amb el criteri de repartiment proporcional.

↑ Índex de la unitat

A les meses ha de ser presents els representants de l'Administració pública corresponent (art. 33.1 del TREBEP).

Tenen eficàcia jurídica normativa, i és evident que la seva negociació correspon als òrgans amb competències normatives en matèria de personal, per la qual cosa cal atenir-se a la normativa que determina les competències dels òrgans en cada administració. En l'esfera local, cal tenir en compte la distribució de competències establerta en la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local i el Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d'abril, pel qual s'aprova el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local.

La composició de la representació pública

El nomenament dels components de la representació de l'Administració pública correspon a aquesta (art. 35.3 del TREBEP), i la regla general ha de ser la llibertat de l'Administració en aquest terreny. L'única limitació deriva del que disposa l'article 3.2 de la LOLS.

Per contra, no sembla ser un impediment estar afiliat a les organitzacions sindicals.

La representació de l'Administració pública corresponent també pot "comptar amb l'assistència en les deliberacions d'assessors, que poden intervenir amb veu, però sense vot" (art. 35.3 del TREBEP).

↑ 3.4 Composició de les meses de negociació | ↑ Índex de la unitat

Tenen capacitat negocial els sindicats, les federacions i les confederacions sindicals, en la mesura que la legitimació intervinent que l'article 33.1 del TREBEP els reconeix i pressuposa la capacitat negocial, sempre que gaudeixin de personalitat jurídica i plena capacitat d'obrar per haver dipositat els seus estatuts en l'oficina pública establerta a aquest efecte.

El dret a la negociació col·lectiva que disposa l'article 2.2.d de la LOLS és atribuït a tota organització sindical, el seu exercici resta condicionat als termes que disposa la normativa específica i aquesta normativa específica implícitament refereix aquest dret als sindicats legalment constituïts.

Els sindicats, per poder formar part de les meses de negociació, han d'acreditar la condició de més representatius o simplement representatius en l'àmbit a què es refereix la negociació i, precisament, l'accés a la composició de les juntes de personal i delegats de personal està reservat a les organitzacions sindicals legalment constituïdes i les seves seccions sindicals (art. 8.2.b).

A partir de la interpretació sistemàtica dels articles 6.3.b i c i 8.2.b, es podria entendre que aquest últim es refereix exclusivament a la negociació col·lectiva estatutària, ja que el primer parla de negociació col·lectiva i de procediments de consulta i negociació com a manifestacions diferents de l'activitat sindical. L'article 8.2.b atribueix el dret a la negociació col·lectiva a les seccions sindicals dels sindicats més representatius i dels que tinguin representació en els comitès d'empresa i en els òrgans de representació que s'estableixin en les administracions públiques.

Aquesta priva de capacitat negocial qualsevol altra fórmula organitzativa o representativa dels interessos funcionarials, com ara els col·legis professionals, les associacions de funcionaris públics constituïdes a l'empara del dret comú d'associacions professionals de l'article 22 de la CE i al marge de la regulació jurídica del sindicat, els cossos, les representacions assembleàries (assemblees de funcionaris i delegats elegits ad hoc per a la negociació), o les representacions unitàries.

Tal és la conclusió que s'extreu del llistat de competències de les juntes de personal i delegats de personal, on en absolut són presents les competències de negociació (art. 40 del TREBEP) i, sobretot, de l'article 33, que reserva a les organitzacions sindicals el dret a formar part de les meses de negociació.

Els subjectes de caràcter sindical en els seus diferents nivells organitzatius —seccions sindicals, sindicats, federacions i confederacions— tenen legitimació negocial quan reuneixin els dos requisits següents:

1. L’àmbit de la negociació ha de coincidir amb el seu àmbit de representació, o almenys hi ha d'estar comprès.
2. Hi han d'acreditar els graus de representativitat legalment exigits.

Les seccions sindicals funcionarials només poden exercir el dret de negociació col·lectiva que els reconeix l'article 8.2.b de la LOLS en l'àmbit de les comunitats autònomes uniprovincials i entitats locals, supòsits en què sí que es pot donar aquesta coincidència entre els seus àmbits de representació i els de les meses de negociació.

Segons estableix l'article 33.1 del TREBEP, la representativitat actua com a requisit o condició de la legitimació negocial de les organitzacions sindicals.

La delimitació de la representativitat sindical

1. En virtut de l'article 33.1 del TREBEP, les organitzacions sindicals i sindicats que tinguin legitimació negocial en els termes establerts estan legitimats per ser presents en les meses de negociació.
2. Per la seva banda, l'article 36.1 es refereix a la representació de les organitzacions sindicals legitimades per ser presents d'acord amb el que disposen els articles 6 i 7 de la Llei orgànica 11/1985, de 2 d'agost.

Per consegüent, la legitimació per negociar comprèn en tot cas la legitimació intervinent o dret a ser present i actuar com a representants en les meses de negociació:

1. El deure de l'Administració com a part negociadora de respectar i possibilitar l'exercici efectiu de la referida facultat. La qual cosa implica, entre altres obligacions, la de notificar el començament del procés negociador a totes les organitzacions sindicals que compten amb legitimació negocial.
2. La impossibilitat que per acord entre els representants de l'Administració i dels sindicats es pugui excloure de la mesa negociadora a una organització sindical que compti amb la indicada legitimació intervinent.
3. La denegació a un sindicat del dret a participar en la mesa de negociació, estant legitimat per participar-hi, representa la vulneració del mandat legal contingut en els articles 33.1 i 36 del TREBEP i en la LOLS, alhora que del dret de llibertat sindical consagrat en l'article 28.1 de la CE. Per tant, el pacte o acord pactat amb exclusió d'aquest sindicat és nul, fins i tot en el supòsit que els sindicats que l'hagin negociat siguin majoritaris en l'àmbit de referència.

a) La conformació o el mesurament de la representativitat dels sindicats en l'àmbit de la funció pública s'ha de fer segons les regles generals establertes en els articles 6 i 7 de la LOLS.

Cal subratllar que aquests preceptes legals refereixen els diferents graus de representativitat i, consegüentment, la legitimació negocial als sindicats, federacions i confederacions sindicals constituïts de conformitat amb el que estableix l'article 4 de la LOLS. Això significa que les coalicions o agrupacions transitòries de sindicats minoritaris -aquells que no arribin al 10% o al 15% de representativitat, segons els casos- creades amb caràcter temporal o conjuntural, no tenen legitimació negocial.

b) El criteri que utilitza la Llei per mesurar la representativitat sindical és l'anomenada audiència electoral, bé sigui directament, bé sigui per irradiació d'uns sindicats a uns altres.

L'índex d'audiència electoral com a criteri de selecció de la legitimació negocial resulta fràgil i incomplet, ja que no assegura la correspondència entre la representativitat dels sindicats i la implantació real i efectiva en l'àmbit de referència.

c) L'acreditació de la representativitat no depèn de la simple acceptació com a interlocutor de la contrapart, que no té facultats per atribuir o denegar la condició de subjecte legitimat per negociar.

Segons disposa l'article 35.2 del TREBEP, "les variacions en la representativitat sindical, a l'efecte de modificació en la composició de les meses de negociació, han de ser acreditades per les organitzacions sindicals interessades mitjançant el corresponent certificat de l'oficina pública de registre competent cada dos anys a partir de la data inicial de constitució de les meses esmentades".

• S'han de presentar per primera vegada en la data inicial de constitució de les meses de negociació i cada dos anys a partir d'aquesta data, però només si es produeixen variacions en la representativitat sindical que incideixin en la composició de les meses de negociació, i per les organitzacions sindicals interessades.

• Les certificacions són expedides per les oficines públiques de registre de les actes electorals i han de consignar no només si el sindicat té o no la condició de més o simplement representatiu, sinó també la representativitat concreta que té, ja que el repartiment dels llocs sindicals en les meses de negociació s'efectua en proporció a la representativitat respectiva dels sindicats amb legitimació negocial (art. 27.3 de la LORAP).

El monopoli sindical qualificat aparta els sindicats que no arriben als percentatges mínims de representativitat exigits.

D'aquesta manera, el binomi representació qualificada - eficàcia general, intrínsecament unit al text estatutari laboral, també queda garantit al TREBEP.

No són possibles els pactes i acords externs al TREBEP.

↑ 3.4 Composició de les meses de negociació | ↑ Índex de la unitat

• 3.5.1 Matèries excloses de negociació
• 3.5.2 Matèries objecte de negociació
• 3.5.3 Contingut dels pactes o acords

L’abast de l’expressió funcionaris que utilitza el legislador al llarg del capítol IV del títol III del TREBEP, s’ha de remetre al que disposa en els articles 1-7 i 8-13 referits, respectivament, al seu àmbit d’aplicació i a les classes de personal al servei de les administracions públiques.

Queden exclosos el personal eventual, art. 12, i el personal directiu, art. 13. L’article 44 no reconeix al personal eventual la condició l’elector i d’elegible en el procediment per a l’elecció dels delegats i juntes de personal i l’exclou dels sistemes de negociació col·lectiva, representació i participació institucional. L’exclusió del personal directiu és més evident, en tant que, segons l’article 37.2.c, queda exclosa de la negociació col·lectiva la determinació de les condicions de treball del personal directiu.

El TREBEP, que recull en un únic precepte, l'article 37, la delimitació de les matèries incloses i excloses de l'àmbit objectiu de la negociació col·lectiva, incorpora els canvis següents:

• En primer lloc, amplia les matèries excloses de l'obligatorietat de la negociació i, consegüentment, l'àmbit material propi del sistema de determinació unilateral. A més de les potestats d'organització de les administracions públiques, exclou també de l'obligatorietat de la negociació la regulació de l'exercici dels drets dels ciutadans i dels usuaris dels serveis públics, art. 37.2.b; la determinació de les condicions de treball del personal directiu, art. 37.2.c; els poders de direcció i control propis de la relació jeràrquica, art. 37.2.d, i la regulació i determinació concreta, en cada cas, dels sistemes, criteris, òrgans i procediments d'accés a l'ocupació pública i la promoció professional, art. 37.2.e.
• En segon lloc, suprimeix la consulta en disposar que quan les conseqüències de les decisions de les administracions públiques que afectin les seves potestats d'organització tinguin repercussió sobre condicions de treball dels funcionaris públics establertes a l'apartat anterior, és procedent la negociació d'aquestes condicions amb les organitzacions sindicals a què es refereix aquest Estatut, art. 37.2.a.
• En tercer lloc, la negociació col·lectiva funcionarial se sotmet als principis de legalitat i cobertura pressupostària, art. 33.1.

↑ Índex de la unitat

D'acord amb l'apartat segon de l'article 37 del TREBEP, queden excloses de l'obligatorietat de la negociació, les matèries següents:

1. Les decisions de les administracions públiques que afectin les seves potestats d'organització. Quan les conseqüències de les decisions de les administracions públiques que afectin les seves potestats d'organització tinguin repercussió sobre condicions de treball dels funcionaris públics establertes en l'apartat anterior, és procedent la negociació d'aquestes condicions amb les organitzacions sindicals a què es refereix aquest Estatut.
2. La regulació de l'exercici dels drets dels ciutadans i dels usuaris dels serveis públics, així com el procediment de formació dels actes i disposicions administratives.
3. La determinació de condicions de treball del personal directiu.
4. Els poders de direcció i control propis de la relació jeràrquica.
5. La regulació i determinació concreta, en cada cas, dels sistemes, criteris, òrgans i procediments d'accés a l'ocupació pública i la promoció professional.

↑ 3.5 Àmbit objectiu de negociació | ↑ Índex de la unitat

1) La negociació col·lectiva suposa per la seva naturalesa no només una referència a les matèries a què fa referència l'article 37.1 del TREBEP sinó al fet que en el cas concret tinguin un abast col·lectiu o de transcendència general a l'Administració o organisme de què es tracti.

2) La inclusió de les matèries que assenyala l'article 37.1 en l'àmbit de la negociació col·lectiva està condicionada per un factor fonamental: el repartiment de competències normatives en matèria funcionarial entre l'Estat, les comunitats autònomes i les entitats locals, operat pel bloc de constitucionalitat.

Aquestes matèries són objecte de negociació, com subratlla el mateix article 37.1, en el seu àmbit respectiu i en relació amb les competències de cada administració pública i amb l'abast que legalment sigui procedent en cada cas.

3) Un cop determinada la competència estatal, autonòmica o local sobre determinada matèria o algun dels seus components, s'ha de tractar de qüestions que s'incloguin en l’àmbit respectiu de la mesa de negociació en qüestió, amb la qual cosa està al·ludint essencialment al repartiment de competències entre la mesa general de negociació de les administracions públiques i les meses generals i sectorials de negociació que recullen els articles 34 i 36 -o repartiment que puguin haver establert els mateixos agents negociadors a l'empara de l'article 38.9. Amb això, el que s'està indicant és que no n'hi ha prou que una matèria sigui susceptible d'inclusió en el llistat de l'article 37.1, sinó que cal que la seva negociació estigui permesa per les regles de concurrència, complementarietat o suplementarietat que hagin pogut establir el legislador i les meses de negociació.

4) Si la negociació sobre una matèria o alguns dels seus components pertany a l'Estat o a les comunitats autònomes, la mesa de negociació corresponent ha de distingir segons que estiguin reservats a la Llei o no.

Encara que l'article 37.1 inclou en l'espai de la negociació col·lectiva les matèries reservades a la Llei, cal distingir entre les matèries que entren dins l'àmbit de disponibilitat de l'Administració que negocia i les que estan materialment o formalment reservades a la Llei.

↑ 3.5 Àmbit objectiu de negociació | ↑ Índex de la unitat

L'article 38.4 exigeix a les parts negociadores la inclusió d'una sèrie de clàusules delimitadores dels pactes i acords.

Aquests han d'expressar necessàriament el següent:

• Les parts que els concerten.
• El seu àmbit d'aplicació (personal, funcional i territorial).
• El seu àmbit temporal d'aplicació, així com la manera, termini de preavís i condicions de denúncia dels pactes i acords.

↑ 3.5 Àmbit objectiu de negociació | ↑ Índex de la unitat

• 3.6.1 Fase de negociació
• 3.6.2 Fase d'aprovació expressa o formal

El procediment de negociació és el camí al qual s'ha d'ajustar l'activitat normativa de l'Administració en matèria de personal, de manera que es pot afirmar que en la seva tramitació s'ha de seguir amb caràcter supletori la normativa aplicable als procediments d'elaboració dels projectes de llei i disposicions de caràcter general.2

↑ Índex de la unitat

Seguint el desenvolupament cronològic del procediment de negociació, s’han de distingir dues etapes o fases fonamentals en l'exposició ulterior:

1. El procés negociador pròpiament dit.
2. La fase d’aprovació expressa i formal de l'acord pel Consell de Ministres o òrgan de govern corresponent.

3.6.1.1 Iniciació

Formes d'iniciació

Segons l'article 34.6 del TREBEP, el procés negociador s'ha d'obrir, en cada mesa, en la data que, de comú acord, fixin l'Administració corresponent i la majoria de la representació sindical. Per tant, es pot obrir:

1. De comú acord entre les representacions pública i sindical.
2. A instància de qualsevol d'aquestes, si bé introdueix algunes novetats tant en un supòsit com en l'altre.
3. Promoció de mutu acord.

En l'acord han de participar totes les organitzacions sindicals amb legitimació negocial. No obstant això, per representació sindical s'ha d'entendre la constituïda d'acord amb els articles 33.1 i 35.1 del TREBEP. I, a més, s'exigeix que l'acord tingui el suport de la majoria de la representació sindical.

Data inici de les negociacions

1. No s'exigeix que el procés negociador s'hagi d'obrir amb caràcter anual, per la qual cosa les parts negociadores gaudeixen de plena llibertat per establir el període de cadència de les negociacions.
2. Les parts, en principi, són lliures a l'hora de fixar les matèries objecte de negociació, sempre que s'incloguin en l'àmbit competencial de la mesa de negociació corresponent.

Aquest criteri es basa en el fet que la fixació de la data de negociació i, sobretot, la determinació material del procés negociador, requereix, per la transcendència similar als mateixos acords negocials, requisits iguals que aquests.

La manca d'acord sobre la data d'inici de les negociacions pot ser que sigui un tema relativament menor, però el desacord sobre les matèries a negociar sí que és problemàtic, ja que s'està decidint sobre l'àmbit substancial concret en el qual s'ha de desenvolupar el dret a la negociació col·lectiva dels funcionaris públics.

Una qüestió diferent és que els sindicats negociadors, davant la imposició unilateral del contingut de la negociació, decideixin no acudir a les sessions de la mesa negociadora, i en aquest cas sí que queda via lliure per a la regulació unilateral de les condicions de treball.

Pel que fa a quin és el moment en què s'ha de fixar el contingut de la negociació i, en concret, si s'ha de dur a terme quan s'acorda l'obertura del procés negociador o bé en un moment posterior, des d'una perspectiva merament sistemàtica, sembla que la determinació material del procés negociador s'ha de dur a terme quan se n'acorda la data d'obertura.

Promoció a instància de l'Administració pública corresponent

La promoció del procediment de negociació correspon a l'òrgan competent per negociar els pactes i acords, tot i que la competència per a l'aprovació expressa i formal d'aquests incumbeixi a l'òrgan governamental. L'òrgan competent pot adoptar l'acord d'iniciació, bé per pròpia iniciativa o com a conseqüència d'una ordre superior o petició raonada d'altres òrgans.

Si l'Administració regula unilateralment les matèries incloses en l'article 37.1 sense l'existència prèvia d'una negociació, real o intentada, els sindicats poden fer front a aquesta conducta a través dels procediments de revisió admissibles en cada cas. La càrrega de la prova de l'existència de la negociació col·lectiva correspon a l'Administració pública.

Si l'Administració es nega a negociar matèries que entren dins l'àmbit de la seva competència, els sindicats tenen dues alternatives:

• D'una banda, un cop exercitada l'activitat de l'Administració i esgotada la via administrativa prèvia, poden acudir davant els tribunals contenciosos administratius perquè, previ el corresponent procés declaratiu i verificació de la conformitat de la seva pretensió amb l'ordenament jurídic, dictin una sentència en la qual es reconegui el seu dret a negociar i s'adoptin totes les mesures necessàries per al ple restabliment d'aquest dret.
• D'altra banda, poden esperar al reglament per, a través de la seva impugnació davant la jurisdicció contenciosa administrativa, poder plantejar les eventuals infraccions del procediment de negociació.

Els sindicats tenen legitimació activa per demanar la nul·litat de la disposició reglamentària sense que es pugui menyscabar aquest dret a l'acció pel simple fet que les altres entitats sindicals no vulguin sostenir acumuladament la impugnació.

El sindicat que participa en la discussió de l'acord i no ho signa no pot pretendre la declaració de nul·litat de la disposició reglamentària que assumeix l'acord per vulneració de l'obligatorietat de la negociació col·lectiva.

Quant als efectes de tal infracció, cal dir que, si l'ordenament jurídic imposa l'obligatorietat de la negociació, tot reglament en l'elaboració del qual s'hagi omès el requisit ineludible de la negociació prèvia és contrari a dret i, per tant, nul. Els sindicats no tindran altra opció que recórrer la resolució administrativa d'exclusió de la negociació col·lectiva, sol·licitar l'anul·lació de la resolució i el reconeixement del seu dret a la negociació col·lectiva. En aquest sentit, una sentència d'un tribunal ordinari només té un efecte sancionador moral per a l'Administració incomplidora, fet que pot justificar accions col·lectives directes com ara manifestacions o vagues de protesta.

Promoció a instància de la majoria de la representació sindical

El procés negociador s'inicia també a instància de la majoria de la representació sindical (art. 34.6), i no és necessari en aquest supòsit que la sol·licitud tingui el suport de totes les organitzacions sindicals.

Escrit d'iniciació

La representació sindical ha d'expressar detalladament la legitimació que té segons els articles 33.1 i 35.1:

1. Les matèries que es pretenen negociar. No obstant això, aquesta exigència no es pot interpretar en un sentit rígid que impedeixi jurídicament el plantejament de qüestions noves al llarg de la negociació pel fet de conculcar el principi de congruència, ja que això atemptaria contra una mínima llibertat de negociació.
2. Efectes de l'acord o escrit d'iniciació de negociacions.
3. L'acord o l'escrit d'iniciació de les negociacions determina l'existència del procediment de negociació i, per tant, el deure de negociar per les parts contractants, el dret dels sindicats a participar activament en la seva tramitació i desenvolupament i el deure de l'Administració d'impulsar-lo fins a la finalització, sense necessitat que la seva activitat sigui exercitada pels sindicats.
4. Perquè l'acord o l'escrit d'iniciació de les negociacions produeixin els efectes que li són propis ha d'emplenar els requisits legals i convencionals exposats més amunt.
5. Altrament, ni l'Administració ni els sindicats estan obligats a negociar. Els membres de les meses de negociació, com s'ha vist, poden pactar l'existència d'un deure de negociar determinades matèries o, si s'escau, precloure la negociació d'altres.

El deure de negociar

L'article 34.7 estableix que les dues parts estan obligades a negociar sota el principi de la bona fe i proporcionar-se mútuament la informació que necessitin relativa a la negociació.

Per deure de negociar, cal entendre, d'altra banda, l'adopció de les mesures procedents perquè la negociació es faci realitat, això és, el compliment dels procediments que el TREBEP estableix.

Causes excloents del deure de negociar

Perquè l'escrit d'iniciació de les negociacions produeixi els efectes que li són propis ha d'incloure els requisits subjectius, objectius i formals abans exposats i els que les parts hagin establert a aquest respecte.

Per tant, l'escrit d'iniciació de les negociacions que incompleixi aquests requisits legals i convencionals no produeix l'efecte que li és propi, això és, la iniciació del procediment de negociació, de manera que la part receptora, ja sigui l'Administració pública, ja sigui la representació sindical, no està obligada a negociar. En aquest sentit, l'article 34.6 prescriu que a falta d'acord, el procés s'ha d'iniciar en el termini màxim d'un mes des que la majoria d'una de les parts legitimades el promogui, llevat que hi hagi causes legals o pactades que ho impedeixin.

La Llei fa referència a dues causes excloents del deure de negociar:

• En primer lloc, les causes legals, com són la manca de competència o de legitimació de la part promotora o de la part receptora o la no comunicació en forma de l'escrit d'iniciació de negociacions.
• En segon lloc, les causes pactades, com ara l'incompliment dels compromisos assumits prèviament per les parts a l'empara dels apartats 8 i 4 de l'article 38 o quan es tracti de revisar un pacte o acord en vigor.

L'escrit d'iniciació de les negociacions és un acte de tràmit, que produeix efectes dins el procediment de negociació, concretament determinar-ne la iniciació. Per tant, no és susceptible d'impugnació autònoma ni en via administrativa ni en via contenciosa administrativa. D'aquesta manera, les organitzacions sindicals afectades han d'esperar a la finalització del procediment negociador per impugnar el pacte o acord o, si s'escau, el reglament, i fer valer els vicis que concorren en l'escrit d'iniciació de negociacions.

Incompliment del deure de negociar

La Llei no estableix cap dispositiu específic per al cas d'incompliment de l'obligació de negociar.

Una excepció a la regla general de l'article 25.1 de la LJCA es dona en matèria de drets fonamentals als quals els és aplicable el procediment especial regulat en els articles 114 i següents de la LJCA, que no exigeixen l'esgotament de la via administrativa.

3.6.1.2 Constitució de la mesa negociadora

El legislador no predetermina a qui correspon convocar la mesa negociadora. No obstant això, tenint en compte que l'Administració pública està obligada a impulsar d'ofici el procés negociador en tots els seus tràmits, cal concloure que és aquesta i, més concretament, els seus representants, els que estan específicament obligats a efectuar la convocatòria de la mesa negociadora a tots i cadascun dels sindicats amb legitimació per formar-ne part.

La titularitat d'aquest dret els confereix aquesta condició des del moment mateix d'iniciar-se el procediment, condició que no depèn de la seva participació en l'obertura del procés ni de la seva compareixença motu proprio en aquest un cop iniciat.

Atès que en el moment de la iniciació del procés ja estan perfectament delimitats els sindicats amb legitimació negocial, se'ls ha de notificar tots els actes que els afectin. Així, perquè el procés es desenvolupi correctament i sigui vàlida la norma que hi posi fi, l'Administració ha de cridar-los expressament al procés, que no pot ser tramitat a l'esquena dels sindicats.

Cal indicar que la convocatòria, tot i ser un acte de tràmit, és susceptible d'impugnació autònoma perquè la seva omissió determina la lesió irreparable del dret de llibertat sindical.

L'esmena d'aquest defecte es produeix si durant el transcurs de les negociacions el sindicat que no ha estat convocat a la reunió de la mesa negociadora, hi compareix i té l'oportunitat de participar en la determinació de les condicions de treball dels funcionaris.

Finalment, si en les reunions de la mesa negociadora un sindicat manifesta el rebuig al pacte o l'acord i la seva intenció de no signar-lo, no cal que sigui convocat a la signatura de l'acord del qual s'ha autoexclòs.

La mesa negociadora s'ha de constituir de conformitat amb les regles analitzades i les parts han de fixar de comú acord el calendari o el pla de negociacions.

3.6.1.3 Conclusió de la negociació

El procés negociador pot acabar normalment o anormalment.

a) Normal

El TREBEP no fa cap referència al règim d'adopció dels acords negocials. No obstant això, atès que la mesa és un òrgan de composició mixta amb presència de representants tant dels sindicats funcionarials com de l'Administració, el procés de formació de la voluntat de la mesa negociadora es construeix a través d'un procediment complex:

1. La formació inicial de la voluntat de cadascuna de les representacions
2. La formació posterior de la voluntat conjunta de la mesa.

El Tribunal Suprem declara que era jurídicament correcte que un o més sindicats arribessin a pactes o acords amb representants de l'Administració, sense que això atemptés contra la llibertat sindical de les organitzacions restants, sempre que aquestes hagin estat degudament convocades a la mesa negociadora i puntualment informades sobre les ampliacions del contingut de la negociació que s'haguessin acordat.

En aquest context, és evident l'exigència de la majoria en l'adopció dels acords negocials si compleix la finalitat a la qual està tendencialment dirigida, i que no és cap altra que assegurar la representació qualificada dels interessos funcionarials afectats pel pacte o acord de què es tracti. En contrapartida, es potencia la solució pactada dels conflictes derivats de la negociació per procediments de mediació i arbitratge.

Per part de l'Administració, en ser la representació unitària, l'òrgan competent per aprovar o, si s'escau, preparar la disposició de què es tracti ha de demanar un seguit de consultes, dictàmens i informes per assegurar la necessitat, l'oportunitat, l'encert i la legalitat d'aquesta.

La formació de la voluntat de la mesa negociadora

Té caràcter resolutori si coincideixen les dues voluntats prèvies.

La negociació es pot traduir en pactes o acords (art. 38.1).

Mentre que els primers s'han d'aplicar directament al personal de l'àmbit corresponent, art. 38.2, els segons exigeixen per a la seva validesa i eficàcia […] l'aprovació expressa i formal del Consell de Ministres o òrgan de govern corresponent (art. 38.3).

Mentre que els que pactes celebrats són vàlids i eficaços per si mateixos, fora de perill del dipòsit i la publicació, els acords, per adquirir força d'obligar, han de ser elevats a l'òrgan de govern corresponent per a l'aprovació expressa i formal posterior.

D'aquesta manera, els representants de l'Administració han de remetre l'acord juntament amb els informes i dictàmens emesos al Consell de Ministres o òrgan de govern corresponent, el qual es basarà en els judicis, les apreciacions i les opinions formulats sobre la legalitat i l'oportunitat de l'acord per decidir si l'aprova o no.

Per tant, i en vista del que disposa l'article 38, es pot concloure que la negociació es tradueix en pactes quan versin sobre aquestes matèries que són de l'estricta competència de l'alcalde o alcaldessa o president o presidenta de la diputació, que són els que negocien i signen els acords negocials en nom de l'entitat local.

Si, per contra, la competència material correspon al ple de la corporació, la negociació acaba en acords, que han de ser elevats al ple per a l'aprovació expressa i formal.

b) Anormal (desacord)

La terminació anormal és el desacord entre les parts i encaixa dins dels supòsits en què no es produeix acord en la negociació.

Els supòsits de desacord

L'article 38.7 fa referència als supòsits en què no es produeixi acord en la negociació. S'al·ludeix a tots els supòsits en què, un cop iniciada la negociació d'un pacte o, si escau, d'un acord, no s'arriba a bon fi en la mesa negociadora.

La Llei no exigeix que les parts, un cop constatin el fracàs de la negociació, redactin un informe escrit i raonat. No obstant això, és aconsellable que la negativa de les parts a acceptar les propostes de la contrapart es faci pública. D'aquesta manera, en la mesura que la decisió de trencar les negociacions comporta la limitació del dret dels sindicats a negociar, cal concloure que l'Administració està obligada a fer públiques les raons de dret i de fet en què es basa.

• En primer lloc, serveix perquè les parts s'obliguin individualment i conjuntament a fixar amb claredat les seves posicions, ja que les hauran de contrastar amb les de l'altra part. Per tant, és un incentiu perquè cada representació fixi amb nitidesa, durant les negociacions, la seva posició respecte dels temes en discussió.
• En segon lloc, és un estímul indirecte perquè les parts, en estar obligades a raonar per escrit i a fer-ne públics els motius, només es pronunciïn negativament quan les seves posicions siguin dispars en temes realment transcendentals i no accidentals.
• En tercer lloc, la fixació de les respectives posicions de les parts pot facilitar negociacions posteriors i fins i tot la designació d'un mediador.

La ruptura de les negociacions pot obeir a alguna de les motivacions següents:

1. La no concurrència a les deliberacions d'una de les parts, sempre que no es justifiqui en alguna de les causes excloents del deure de negociar assenyalades més amunt.
2. La impossibilitat d'arribar a un acord amb les majories sindicals representatives precises segons els articles 33.1 i 35.1.
3. La utilització per alguna de les parts de dol, frau o coacció per aconseguir el consentiment de l'altra.

Les alternatives al desacord

L'article 38.7 disposa que en el cas que no es produeixi acord en la negociació o en la renegociació establerta en l'últim paràgraf de l'apartat 3 del present article i un cop esgotats, si escau, els procediments de solució extrajudicial de conflictes, correspon als òrgans de govern de les administracions públiques establir les condicions de treball dels funcionaris amb les excepcions establertes en els apartats 11, 12 i 13 d'aquest article.

Aquestes mesures són:

• La determinació unilateral de les condicions de treball dels funcionaris públics per part de l'òrgan de govern corresponent (art. 37.2 de la LORAP).
• L'obertura d'una segona fase de negociació amb la mediació d'un tercer imparcial.

3.6.1.3.1 Resolució extrajudicial de conflictes

L'article 38.7 del TREBEP recull que, en cas de desacord, primer s'ha de intentar la mediació, si ho sol·licita una de les parts negociadores, i només quan aquesta fracassi l'òrgan de govern corresponent ha de dictar un reglament per suplir el consegüent buit normatiu.

A més, l'article 45 estableix la possibilitat que les parts designin de comú acord i lliurement un tercer que ocupi la tasca de dirimir, gràcies a una resolució d'obligat compliment, el conflicte d'interessos suscitat.

Si l'Administració se sotmet a un arbitratge d'interès, és il·legal perquè atempta contra el principi d'irrenunciabilitat de les seves competències.

Perquè les administracions públiques es puguin sotmetre a un arbitratge voluntari cal que la Llei els habiliti per a això i, això és, precisament, el que fa el TREBEP.

Les alternatives establertes legalment per als supòsits de desacord en la negociació són:

• La mediació
• L'arbitratge
• La decisió administrativa.

A més, i malgrat el silenci de la Llei, és evident que les organitzacions sindicals també poden recórrer a la vaga.

L'article 38.7 estableix que en el supòsit que no es produeixi acord en la negociació o en la renegociació establerta en l'article 38.3, correspon als òrgans de govern de les administracions públiques establir les condicions de treball dels funcionaris un cop esgotats, si escau, els procediments de solució extrajudicial de conflictes.

↑ 3.6 Procediment de negociació col·lectiva | ↑ Índex de la unitat

La naturalesa de l'acte d'aprovació

L'acord per assolir "la validesa i l'eficàcia", això és, la força d'obligar, necessita la concurrència de la voluntat del Consell de Ministres o òrgan de govern corresponent, per això el procediment no acaba fins que aquest no n'atorgui l'"aprovació expressa i formal" (art. 38.3).

D'aquesta manera, les organitzacions sindicals i les administracions públiques no estan en condicions d'igualtat, com succeeix en la negociació col·lectiva laboral, ja que aquestes últimes posseeixen certes prerrogatives o privilegis.

Si l'acord versa sobre les matèries de la competència estricta del Consell de Ministres o òrgan de govern corresponent i es tracta, a més, d'un acord de contingut normatiu per si mateix i no d'un acord de contingut obligacional que doni lloc a la redacció d'un text reglamentari que en reculli el contingut, la naturalesa de l'acte d'aprovació és reglamentària, és a dir, un acte creador de normes generals i abstractes, que despulla l'acord de l'originari caràcter negociat i el converteix en reglamentació estatal.

• En primer lloc, perquè el Consell de Ministres o òrgan de govern corresponent no només té la facultat d'aprovar o desaprovar l'acord, sinó que, a més, en aquest últim supòsit pot dictar un reglament. L'ordenament jurídic li atribueix un poder sobre l'acord que resulta incompatible amb la consideració de l'acte d'aprovació com a acte administratiu, però s'ajusta, en canvi, a la seva naturalesa reglamentària.
• En segon lloc, el legislador obliga l'Administració a compartir el seu poder normatiu amb la representació sindical.
• En tercer lloc, perquè en la jerarquia de les fonts l'acord té el mateix valor jeràrquic que li correspon a les normes emanades de l'òrgan que l'aprova, és a dir, del reial decret, que resulta incompatible amb la consideració de l'acte d'aprovació com acte administratiu, doncs, si fos així, el rang que li correspondria no seria aquest, sinó l'assignat a les normes dictades per l'òrgan de l'Administració que el subscriu en seu negocial, és a dir, d'ordre ministerial.

Si, per contra, s'estipula la redacció d'un text reglamentari que reculli el contingut del mateix acord, la naturalesa de l'acte d'aprovació no és reglamentària perquè l'acord subscrit no conté una voluntat normativa completa. Els acords sí que tenen una autèntica eficàcia jurídica, en tant que d'aquests neix una obligació legal a càrrec de la representació de l'Administració d’elevar a l'òrgan de govern corresponent i una altra a càrrec d'aquest de decidir si els aprova o no, i l'incompliment impedeix a l'Administració recórrer a l'article 38.7.

Tant el principi de la bona fe com el deure de l'Administració d'impulsar el procediment fins a arribar a la finalització comporten per al ministre o ministra l'obligació d'elevar l'acord al Consell de Ministres.

Pel que fa a l'acte aprovatori de l'acord pel Consell de Ministres o òrgan de govern corresponent, els requisits són dos:

• Aprovació "expressa"
• Aprovació "formal".

3.6.2.1 Aprovació expressa

L'aprovació "expressa" sembla que té diversos significats no excloents, sinó complementaris. Abans de res, aprovació expressa és el contrari d'aprovació tàcita per silenci administratiu, de manera que no es pot entendre que la inclusió de l'acord en l'ordre del dia d'una sessió en pressuposi l'aprovació, sense més.

3.6.2.2 Aprovació formal

Quan els acords hagin estat ratificats i afectin temes que poden ser decidits definitivament pels òrgans de govern, el contingut dels acords ha de ser directament aplicable al personal inclòs en el seu àmbit d'aplicació, sens perjudici que a efectes formals es requereixi la modificació o la derogació, si escau, de la normativa reglamentària corresponent.

Quan els acords ratificats tracten sobre matèries sotmeses a reserva de llei, "el seu contingut no té eficàcia directa", si bé "l'òrgan de govern respectiu que tingui iniciativa legislativa ha de procedir a l'elaboració, l'aprovació i la remissió a les Corts Generals o assemblees legislatives de les comunitats autònomes del corresponent projecte de llei conformement al contingut de l'acord i en el termini que s'hagi acordat".

D'aquesta manera, els acords ratificats tenen una eficàcia merament obligacional, ja que imposen al Govern corresponent l'obligació d'aprovar un projecte de llei que reculli el contingut dels acords en el termini que s'hagi estipulat.

3.6.2.3 La desaprovació

Els supòsits de desaprovació

El legislador disposa la possibilitat que el Consell de Ministres o òrgan de govern corresponent no aprovi l'acord, però no precisa els casos concrets en què pot dur a terme aquesta actuació (art. 38.3).

L'òrgan de govern només podia desaprovar l'acord aconseguit pels seus representants per motius tan específics com eren la il·legalitat de l'acord (art. 9.1 i 103.1 de la CE), la "/desviació" respecte de les instruccions donades als seus representants a la mesa de negociació o el canvi absolut i radical de les circumstàncies que van envoltar la negociació, i, a més, motivar la resolució denegatòria (art. 54 de la LRJAP). L'exercici de la potestat reglamentària apareixia vinculat totalment no només a l'hora de "rebre" o no l'acord, sinó també sobre el contingut.

Les alternatives a la desaprovació

Qualsevol que sigui la causa de desaprovació, la regulació unilateral només és possible si es concedeix a les parts l'oportunitat de rectificar l'acord en el sentit assenyalat pel Consell de Ministres, perquè, en cas contrari, es vulnera el deure de negociació de bona fe.

↑ 3.6 Procediment de negociació col·lectiva | ↑ Índex de la unitat

Els mecanismes impugnadors contra els pactes i acords

Els acords responen al model de "contracte col·lectiu - reglament" o "Reglament negociat", per la qual cosa la impugnació s'ha d'efectuar a través dels mecanismes instituïts per impugnar els reglaments, els quals són susceptibles d'impugnació davant els tribunals de la jurisdicció contenciosa administrativa mitjançant la interposició dels recursos contenciosos administratius directe i indirecte i davant el Tribunal Constitucional a través dels conflictes de competència.

La solució no ha de ser diferent per als pactes, ja que la pretensió processal que sol·licita la seva nul·litat davant els tribunals ordinaris és una pretensió processal administrativa competència de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l'ordenament processal administratiu la naturalesa de l'acte impugnat, en principi, no és rellevant a l'hora de determinar quin és el procés idoni i, segons la doctrina constitucional, l'essencial a l'efecte de poder utilitzar la via constitucional del conflicte de competència tampoc no és la naturalesa de l'acte que s'hi discuteixi, sinó l'afirmació o la negació d'una competència constitucional o estatutària per part de l'Estat davant d'una comunitat autònoma, o viceversa.

Aquests límits no es redueixen només als establerts a la CE i a la llei, sinó que comprenen també els principis generals del dret i altres exigències institucionals. Si qualsevol d'aquests límits, legals o extralegals, és traspassat, el pacte o l'acord en qüestió resulta viciat d'il·legalitat.

Dins de la il·legalitat, cal entendre tant la de forma d’incompliment de les normes en matèria de procediment de negociació i, molt especialment, els atemptats al principi de bona fe negocial i la manca de competència i de legitimació per negociar de les parts contractants, com la de fons, la infracció d'una norma de rang superior o la reglamentació d'alguna matèria reservada a la Llei (art. 23 de la LGO i art. 51 de la LRJAP). Dins de la il·legalitat material es pot distingir, al seu torn, entre la infracció genèrica de l'ordenament jurídic i el menyscapte, interferència o extralimitació de les competències normatives de les diferents administracions públiques en matèria de personal.

La jurisdicció competent

La jurisdicció competent és la contenciosa administrativa.

Un cop establert el caràcter reglamentari de l'acord, el problema de la jurisdicció sembla resolt: la impugnació s'ha de fer davant la jurisdicció contenciosa administrativa, ja que es tracta d'una pretensió processal administrativa, i és així per una triple raó:

1. Es dedueix enfront de l'Administració o, més concretament, davant l'òrgan que atorga l'aprovació expressa i formal a l'acord.
2. S'adreça a impugnar una disposició reglamentària, i precisament són els jutges i tribunals d'aquest ordre jurisdiccional els competents per verificar l'adequació de les disposicions reglamentàries a l'ordenament jurídic, qualsevol que sigui la matèria objecte de regulació i l'entitat que els hagi dictat.
3. L'actuació que es demana a l'òrgan jurisdiccional està fonamentada en dret administratiu, ja que els acords, en regular les relacions juridicofuncionarials, formen part de l'ordenament jurídic administratiu.

Per la resta, la impugnació d'un pacte constitueix una pretensió processal administrativa tant si la il·legalitat prové de la infracció del bloc ordinamental que disciplina les relacions juridicofuncionarials, com si deriva de la infracció del que disposa la LOLS i normes concordants com, per exemple, quan s'exclogui de la negociació un sindicat amb legitimació negocial.

Els conflictes que es puguin suscitar en aquestes matèries entre l'Administració i els funcionaris segueixen les rutes de la regulació per aquesta i, en conseqüència, es resolen per la jurisdicció contenciosa administrativa amb exclusió de la laboral.

El TREBEP no determina l'ordre jurisdiccional competent per resoldre sobre la impugnació dels pactes i acords de les meses generals comunes a personal funcionari i laboral. Aquests, un cop han estat celebrats i aprovats per l'òrgan de govern corresponent i emplenats els tràmits de formalització externa pertinents, tenen una naturalesa jurídica dual.

Els recursos directe i indirecte contra els pactes i acords i l'excepció d'il·legalitat

Mentre que en el primer l’objecte directe i immediat del recurs és el mateix pacte o acord la validesa del qual s'ataca; en el segon, en canvi, és un acte administratiu d'aplicació del pacte o acord, i la validesa es posa en qüestió de manera indirecta, en la mesura que la impugnació de l'acte atacat es fonamenta, precisament, en la il·legalitat del pacte o acord del qual deriva.</groc>

Aquesta possibilitat, il·limitada en el temps, no està condicionada tampoc ni per la falta d'utilització dins el termini del recurs directe ni per la sort adversa que hagi pogut córrer aquest, de manera que és perfectament possible que, tot i que el recurs directe s'hagi arribat a desestimar per entendre el tribunal que el pacte o acord impugnat no estava afectat de cap vici, es pugui obtenir més endavant una declaració diferent mitjançant l'estimació d'un recurs indirecte interposat, passat el temps, contra un acte d'aplicació del citat pacte o acord (art. 26.2 de la LJCA).

De conformitat amb l'article 6 de la LOPJ, els jutges i els tribunals no han d'aplicar els reglaments o qualsevol altra disposició contraris a la CE, a la llei o al principi de jerarquia normativa. Per tant, tot jutge o tribunal i, per descomptat, els de l'ordre contenciós administratiu, en decidir les pretensions que davant d'aquests es formulin al voltant dels pactes i acords, pot i ha de verificar la seva legalitat i, si d'aquesta operació resulta que el pacte o acord en qüestió o alguns dels seus preceptes estan en desacord, no els ha d'aplicar al cas concret. Ara bé, el jutge o tribunal no es pronuncia sobre la nul·litat del pacte o acord ni la sentència desplega els seus efectes més enllà de l'àmbit del procés en què sigui dictada.

↑ Índex de la unitat

← Unitat 2 | Unitat 4 →