L’article 100 de la Llei de contractes del sector públic (LCSP), a més de definir el pressupost de licitació com el límit màxim de despesa que compromet l’òrgan de contractació, en l’apartat segon disposa que aquest pressupost s'ha d’adequar als preus de mercat i s'ha de desglossar indicant al plec de clàusules administratives els costos directes i indirectes i altres despeses que s’hagin tingut en compte per calcular-lo. Si bé complir aquestes premisses ja resulta difícil per als òrgans de contractació, és més difícil encara, per no dir quasi impossible, donar compliment a l’obligació establerta en l’últim incís de l’apartat, on diu que en els contractes en els quals el cost dels salaris de les persones empleades per executar la prestació formen part del preu total del contracte, el pressupost base de licitació ha d’indicar de manera desglossada i amb desagregació de gènere i categoria professional els costos salarials estimats a partir del conveni laboral de referència.
Anem a veure quan s’haurà de fer aquest desglossament amb desagregació de gènere i categoria professional.
L’obligació del desglossament no s’ha d’entendre referida a tots els contractes en què els costos salarials serveixin per formar el preu total, i no es refereix als contractes en els quals els salaris són un cost, perquè si fos així s'hi trobarien tots els contractes, ja que el preu d'una prestació sempre comporta un cost directe laboral que ens haurà ajudat a establir-ne el pressupost.
El primer requisit que s’ha de donar és que el contracte sigui un contracte qualificat de serveis. El Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals (TACRC), en la Resolució 633/2019, estableix que "si el que es desitjava amb aquest precepte és que es desglossin els costos salarials amb desagregació de gènere i categoria professional estimats segons conveni laboral de referència, resultaria que en tot contracte de qualsevol naturalesa s’hauria d'efectuar aquest desglossament i desagregació, ja que en tots els contractes el cost salarial contribueix a fixar el preu, fet que faria innecessària l'especificació que conté la norma, que és que el cost dels salaris de les persones ocupades en l'execució del contracte formi part de l'import total del contracte, la qual cosa implica no solament que sigui un cost sinó que sigui preu, és a dir, formi part del preu com un element seu, és a dir, integri preu perquè aquest es fixi per unitats de treball i temps, com a preu per treballador / dia o mes o anys o per hores o per bosses addicionals d'hores, o per treballs extraordinaris, o per dies laborables o per dies festius".
Per tant, queda clar que aquesta obligació de desglossar els costos salarials amb desagregació de gènere i categoria professional, no és aplicable als contractes de subministraments ni als contractes d'obres, sinó només als contractes de serveis, i tampoc a tots els contractes de serveis, sinó només a alguns. Davant de quins contractes de serveis haurem de complir aquesta obligació de desagregar? Davant dels contractes en què concorri el requisit especificatiu que els costos salarials dels treballadors empleats en l'execució formin part del preu total del contracte.
En aquest sentit, la Resolució esmentada diu que s'ha de tractar de contractes de serveis en els quals l'execució de la prestació l'efectuen treballadors empleats i posats a disposició per a això, i exclou tots els contractes en què la prestació es fa per al públic en general, "de manera que l'ús per l'Administració contractant és un més de molts i el cost per això és una tarifa, preu unitari o comissió, en el qual no formen part del preu els salaris dels treballadors que en general s’ocupen per executar el contracte: per exemple, en el cas dels serveis d'agència per gestionar els viatges amb el personal de l'Administració pública en l'exercici de les seves funcions, o d'activitats esportives en centres esportius municipals, o els de transport regular de viatgers per tren, avió o autobús, en els quals si bé hi ha costos econòmics per salaris de treballadors ocupats en l'execució, no hi ha una prestació directa per a l'entitat contractant i només per a aquesta, és a dir, no són empleats només per executar el contracte amb l'Administració, sinó per al conjunt d’usuaris o consumidors, ni, per això, els costos salarials formen part com a preu del preu total del contracte".
Ara que ja tenim clar per a quins contractes hi ha l’obligació de desglossar el pressupost desagregant per gènere i categoria els costos salarials, haurem d’esbrinar com podem donar compliment a la desagregació per gènere que tants problemes ha suscitat.
Respecte al desglossament per gènere sorgeixen moltes preguntes: no han de tenir els homes i les dones la mateixa retribució salarial? No ha d’imperar la igualtat de cada categoria salarial amb independència del gènere? Quin sentit té que la LCSP demani aquesta desagregació per gènere? Pot un conveni laboral establir diferències salarials per gènere? Entenem que cap conveni no ho fa ni ho pot fer, atesa la il·legalitat que això comportaria. I una altra qüestió: com podem saber quin gènere tindran els treballadors que executaran el contracte en elaborar el pressupost?
En resposta a tots aquests dubtes, ens plantegem si podríem donar per acomplerta l’obligació legal de desagregar per gènere justificant als plecs que el conveni laboral de referència no fa distinció entre els salaris d’homes i dones. Doncs afortunadament sí, i així ho estableixen els tribunals de contractació. El TACRC, en la Resolució 1333/ 2019, analitza l’obligació de desagregar els costos salarials per gènere i conclou que cal fer aquesta desagregació, o justificar la impossibilitat de fer-la i la seva causa, per tant en el desglossament del pressupost l’òrgan de contractació haurà de fer constar, si és així, la inexistència de diferències en el conveni laboral i/o la impossibilitat de conèixer el gènere del personal que s'adscriurà a l'execució del contracte. Més concretament, aquesta Resolució estableix que " és indubtable que el mandat legal citat no es pot interpretar de manera extrema en el sentit que obligui a desagregar allò inexistent o desconegut, ja que no es pot obligar a fer el que és impossible. Vull dir amb això que, efectivament, si el conveni de referència no estableix diferències retributives per raó de gènere, i a més no s'imposa ni en els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) ni en cap norma una distribució per gèneres del personal mínim exigit que s'ha d'adscriure a l'execució de les prestacions del contracte, s’ha de concloure que el citat desglossament amb desagregació per gèneres dels costos salarials estimats segons conveni laboral aplicable, no es pot establir en el PCAP ni en el document regulador de la licitació i del contracte, de manera que no es pot infringir l'esmentat article 100.2 de la LCSP".
Ara bé, una cosa és que no es pugui dur a terme aquesta desagregació per gènere si no hi ha diferències retributives segons el conveni aplicable, o no es puguin determinar els imports segons gèneres del personal concret adscrit al contracte, i una altra és que s'ometi tota indicació a aquestes circumstàncies en el document en què es faci el desglossament dels costos que formen el pressupost base de licitació del contracte, en particular, dels directes i dins d'aquests, dels costos salarials, ja que en el primer cas hi hauria incompliment del mandat legal, mentre que en el segon, no, ja que s’esmentaria i es concretaria la impossibilitat de complir-ho i la seva causa: inexistència de diferències en el conveni i/o impossibilitat de conèixer el gènere del personal que s'adscriurà a l'execució del contracte.
El Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, en la Resolució 354/2019, estableix que "la manca de cap informe de necessitat i d’idoneïtat ex article 28 de la LCSP, d’acord amb tot l’exposat, comporta l’estimació d’aquest motiu a l'efecte que l’òrgan de contractació doni compliment a les exigències legals esmentades, desglossant en el moment procedimental oportú les dades corresponents a les quals fan esment els articles 100 i 101 de la LCSP, publicant l’informe econòmic i justificatiu amb el desglossament dels costos del servei, incorporant, així mateix, un desglossament del cost de personal per gènere o, en el seu cas, constatant que el no desglossament respon a una manca de distinció de les condicions econòmiques per raó del gènere".
En conclusió, l’obligació de desglossar els costos salarials estimats amb desagregació de gènere i categoria professional, no és per a tots els contractes sinó que opera per a uns contractes molt concrets i determinats, en els quals concorrin dos requisits:
- Contractes qualificats com contractes de serveis.
- Contractes en els quals el cost dels salaris de les persones empleades per executar-los formi part del preu total del contracte, i amb això volem dir que no només els costos laborals han de ser el cost principal sinó que a més aquest cost econòmic ha de ser el dels treballadors empleats en l’execució del contracte.
En relació amb la desagregació concreta per gènere, cal fer-la o bé justificar la impossibilitat de fer-la i la seva causa, que pot ser la inexistència de diferències en el conveni i el desconeixement del gènere del personal que s’adscriurà a l’execució.
