Les mesures d’autocorrecció anomenades també self cleaning permeten a l’operador econòmic que està incurs en una prohibició de contractar de demostrar la seva fiabilitat aplicant mesures correctives i així eludir que l'excloguin del procediment.
La possibilitat d’aplicar mesures d’autocorrecció deriva de l’aplicació del principi de proporcionalitat i està encaminada a evitar l’efecte excloent de la licitació, particularment en supòsits en què la infracció no té entitat suficient perquè l’exclusió resulti equitativa, i d’aquesta manera es preserva la concurrència.
Segons estableix la LCSP (art. 140.4) l’absència de prohibicions de contractar ha de concórrer en la data final de presentació d’ofertes i subsistir en el moment que es perfecciona el contracte. Així doncs, seguint el que diu el precepte, l’òrgan de contractació pren la data de finalització del termini de presentació de proposicions per considerar si el licitador està incurs en prohibició de contractar i en conseqüència cal excloure'l. Ara bé, aplicant la doctrina del self cleaning, que en aquest moment el licitador estigui incurs en una prohibició de contractar no vol dir que l’hagin d’excloure de forma automàtica, ignorant la possibilitat d’autocorrecció.
Aquesta possibilitat de correcció apareix a l’article 72.5 de la LCSP, que estableix el següent:
“No és procedent declarar la prohibició de contractar quan, en el tràmit d’audiència del procediment corresponent, la persona incursa en la causa de prohibició acrediti el pagament o compromís de pagament de les multes i indemnitzacions fixades per sentència o resolució administrativa de les quals derivi la causa de prohibició de contractar, sempre que les citades persones hagin estat declarades responsables del pagament d'aquesta en la citada sentència o resolució, i l’adopció de mesures tècniques, organitzatives i de personal apropiades per evitar la comissió de futures infraccions administratives, entre les quals ha de quedar inclòs acollir-se al programa de clemència en matèria de falsejament de la competència. Aquest paràgraf no és aplicable quan resulti aplicable la causa de prohibició de contractar a què es refereix l’article 71.1.a.”
Aquest article sembla que circumscriu la possibilitat d’adoptar mesures correctores per evitar l’efecte excloent de la licitació únicament en les prohibicions de contractar que requereixen una declaració prèvia no en les que són d’apreciació directa pels òrgans de contractació (art. 72.1 de la LCSP).
D'una manera diferent tracta aquesta qüestió la Directiva 2014/24/UE, del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública, per la que es deroga la Directiva 2004/18/CE; al considerant 102 inclou la possibilitat que els operadors econòmics adoptin mesures de compliment destinades a reparar les conseqüències de les infraccions penals o les faltes que hagin comès i a prevenir eficaçment que es tornin a produir conductes il·lícites. Exposa quin tipus de mesures poden ser i estipula que, quan aquestes mesures ofereixin garanties suficients, cal deixar d'excloure per aquests motius el licitador de què es tracti. Continuant amb el contingut de la Directiva, a l’article 57.6, amb relació a les mesures d’autocorrecció, assenyala que:
“Tot operador econòmic que es trobi en alguna de les situacions incloses en els apartats 1 i 4 pot presentar proves que les mesures adoptades per ell són suficients per demostrar la seva fiabilitat malgrat l'existència d'un motiu d'exclusió pertinent. Si les proves esmentades es consideren suficients, l'operador econòmic de què es tracti no ha de quedar exclòs del procediment de contractació.
A aquest efecte, l'operador econòmic ha de demostrar que ha pagat o s'ha compromès a pagar la indemnització corresponent per qualsevol dany causat per la infracció penal o la falta, que ha aclarit els fets i les circumstàncies de manera exhaustiva col·laborant activament amb les autoritats investigadores i que ha adoptat mesures tècniques, organitzatives i de personal concretes, apropiades per evitar noves infraccions penals o faltes. Les mesures adoptades pels operadors econòmics s'han d'avaluar tenint en compte la gravetat i les circumstàncies particulars de la infracció penal o la falta. Quan les mesures es considerin insuficients, l'operador econòmic ha de rebre una motivació de la decisió esmentada. Els operadors econòmics que hagin estat exclosos per sentència ferma de la participació en procediments de contractació o d’adjudicació de concessions no tenen dret a acollir-se a la possibilitat prevista en aquest apartat durant el període d’exclusió resultant de la sentència esmentada en l’Estat membre en què la sentència sigui executiva.”
Advertim, doncs, que la transposició que s’ha fet del contingut de l’article 57 de la Directiva per la LCSP ha estat limitada. Això no obstant, la doctrina i la jurisprudència més recents interpreten que l’article 57.6 de la Directiva 2014/24/UE té efecte directe en el nostre ordenament jurídic.
Concretament, la Sentència del TJUE, de 14 de gener de 2021, Ass. C-387/19, afirma l’aplicació directa de l'apartat 6 de l’article 57 de la Directiva al nostre ordenament jurídic. Aquest pronunciament és el que ha servit de base als tribunals de recursos contractuals per descartar l’exclusió automàtica del licitador que es troba en prohibició de contractar, i reconeix la possibilitat que restauri la fiabilitat de la seva empresa i de la seva oferta aportant els documents que acreditin que les mesures correctores que ha adoptat restableixen la seva confiança.
El TJUE, a l’apartat 28 de la Sentència, no només considera la possibilitat que sigui el licitador qui presenti de forma espontània les mesures d’autocorrecció adoptades sinó també l’obligació de l’òrgan de contractació de requerir-lo a aquest efecte abans d’acordar-ne l'exclusió, concretament afirma que “[…] la possibilitat que es deixa als operadors econòmics d'aportar la prova de les mesures correctores adoptades es pot exercir tant per iniciativa pròpia com a instància del poder adjudicador i tant en el moment de presentar la sol·licitud de participació o l’oferta com en una fase posterior del procediment”.
Per tant, d’acord amb la Sentència del TJUE, de la interpretació literal, teleològica i sistemàtica de l’article 57, apartat 6è, de la Directiva, es desprèn que aquesta disposició no s’oposa al fet que la prova de les mesures correctores sigui aportada per l’operador econòmic per iniciativa pròpia o a petició expressa del poder adjudicador ni que ho sigui en el moment de la presentació de la sol·licitud de participació o de l’oferta o en una fase posterior del procediment de contractació.
A partir d’aquesta sentència europea els tribunals assumeixen la doctrina del self cleaning de forma extensiva, i accepten que, si el licitador pot demostrar que ha adoptat mesures correctores que restableixen la seva fiabilitat, s’ha d’evitar l’efecte excloent de la prohibició de contractar.
El Tribunal Administratiu de Recursos Contractuals de la Junta d’Andalusia, en la Resolució 26/2023, de 27 de gener, analitza l’exclusió automàtica de la licitació de la recurrent, en aquest cas pel fet de no tenir inscrit el pla d’igualtat, sense abans oferir-li l’oportunitat d’acreditar-ne la fiabilitat. Examina l’article 57.6 de la Directiva, concretament la seva eficàcia directa, d’acord amb la Sentència del TJUE, i conclou que “en supòsits com l’analitzat on un licitador incorre en una prohibició de contractar prevista a l’article 71.1.d de la LCSP, s’ha d’evitar l’efecte excloent de la licitació si aquest licitador assoleix demostrar, a satisfacció del poder adjudicador, que les mesures correctores adoptades restableixen la seva fiabilitat”.
En el mateix sentit, el Tribunal Administratiu de Contractació Pública de la Comunitat de Madrid, a la Resolució 31/2024, de 25 de gener, remet a la doctrina del self-cleaning i invoca l’aplicabilitat directa de l’apartat 6 de l’article 57 de la Directiva 2014/24/UE, i afirma que el licitador incurs en prohibició de contractar pot presentar totes les proves que estimi oportunes a fi d’acreditar la suficiència de mesures correctores que hagi adoptat per demostrar la seva fiabilitat i evitar l’exclusió.
També s'hi pronuncia el TACRC, a la Resolució 419/2024, de 20 de març de 2024, en el supòsit que l’empresa licitadora no aporta la documentació per acreditar la validesa i vigència del pla d’igualtat en la data de presentació d’ofertes i l’òrgan de contractació per prendre la decisió d’exclusió es fixa només en la data final de presentació de propostes i, en considerar que el pla no existeix vàlidament en la data que es va acabar el termini, exclou la licitadora. EL TACRC no comparteix els arguments de l’òrgan de contractació que pren com a data definitiva i excloent, perquè considera que està en prohibició de contractar, la data de presentació d’ofertes, ignorant la doctrina del self cleaning, i al·ludeix a l’eficàcia directa de l’article 57.6 de la Directiva, que permet que un operador econòmic incurs en causa de prohibició de contractar demostri la seva fiabilitat i eludeixi així l’exclusió, sense atendre exclusivament que en la data de finalització del termini de presentació d’ofertes no incorri en prohibició de contractar.
En la mateixa línia l’Acord del Ple del TACRC, de 5 d’abril de 2022, referent a l’aplicació de les prohibicions de contractar, assenyala que prèviament a declarar l’exclusió, quan s’apreciï l’existència d’una prohibició de contractar, s'ha de posar de manifest al licitador afectat aquest fet, i se li ha de concedir l’oportunitat de provar la seva fiabilitat, malgrat l’existència d’un motiu d’exclusió. Això inclou també la possibilitat de regularitzar la seva situació tributària i en matèria de Seguretat Social, amb el pagament o la formalització d’un acord de fraccionament o ajornament d'aquest que acrediti la suspensió de la seva eficàcia amb ocasió de la seva impugnació, administrativa o judicial.
Encara que l’article 72.5 de la LCSP sembla que abasta un àmbit més restringit que l’article 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, pel que fa als supòsits en els quals es poden presentar mesures correctores encaminades a evitar l’exclusió de la licitació de l’operador econòmic incurs en prohibició de contractar, no hi ha dubte de l’efecte directe d’aquest últim precepte d’acord amb el que ha declarat el TJUE.
Constatem que l’acceptació de les mesures correctores en les prohibicions de contractar per part dels tribunals és unànime, ara bé, la manca de regulació de com ha de ser el procediment d’autocorrecció ha fet que sorgeixin alguns dubtes: en quin moment s’ha d’atorgar aquest tràmit d’audiència, quan poden aportar les proves de les mesures correctores els operadors econòmics i quines mesures s'han d'acceptar en funció de les circumstàncies de cada prohibició de contractar.
Respecte al dubte sobre quin és el moment en què s’ha de donar tràmit d’audiència al licitador perquè pugui presentar les mesures correctores adoptades, el TACRC, a la Resolució 1374/2021, de 14 d’octubre, amb referència a una causa de prohibició de contractar d’apreciació per part de l’òrgan de contractació, diu que en aquest cas el moment processal per atorgar aquest tràmit ha de ser el moment d’aportar la documentació establert a l’article 150.2 de la LCSP, atès que aquest seria el moment en el qual l’òrgan de contractació ha d’apreciar la concurrència de la prohibició de contractar, per tant, abans d’acordar l’exclusió per aquest motiu ha de donar la possibilitat al licitador perquè aquest justifiqui la seva fiabilitat malgrat l’existència d’un motiu d’exclusió.
De la mateixa manera, a la Resolució 419/2024, ja esmentada, el TACRC considera que "és criteri d’aquest Tribunal que –entre el moment regulat a l’article 140 de la LCSP i el que preceptua l’article 150 de dita norma legal– l’òrgan de contractació pot verificar que algun licitador no es troba en prohibició de contractar i requerir que pugui acreditar que no es troba en tal situació, de manera que si aquell arribés a solucionar l’eventual circumstància en què es troba –d’entre les regulades en l’article 71 de la LCSP– durant el termini que se li atorgui a aquest efecte, i ja no es trobés en prohibició de contractar, la possible manca d’aptitud d’aquesta empresa decau, fet que impedeix a l’òrgan de contractació la seva exclusió del procediment licitatori per aquesta raó”.
Amb relació a les mesures autocorrectives, no apareix a la LCSP un llistat exhaustiu de mesures possibles a adoptar i només en menciona algunes: el pagament o el compromís de pagament de multes i indemnitzacions fixades per sentència o resolució administrativa de les quals derivi la causa de prohibició de contractar, i l’adopció de mesures tècniques, organitzatives i de personal apropiades per evitar la comissió de futures infraccions administratives, entre les quals queda inclòs el fet d’acollir-se al programa de clemència en matèria de falsejament de la competència. Aquestes mesures no han de ser enteses com un numerus clausus i se n’hi poden afegir d’altres, com les que disposa la Directiva 2014/24/UE (p. ex., l’aclariment dels fets i les circumstàncies de manera exhaustiva col·laborant activament amb les autoritats investigadores).
En atenció a això, és complex identificar quines poden ser les mesures d’autocorrecció que es poden utilitzar per a cada prohibició de contractar. Hi ha supòsits de prohibicions com serien les de l’apartat segon de l’article 71 de la LCSP, i és difícil imaginar quines actuacions poden restablir la fiabilitat i eximir de la prohibició de contractar. Aquestes mesures haurien d’estar regulades en la normativa contractual o establertes en les resolucions que declaren la prohibició de contractar per ajudar els licitadors a tenir clares quines seran les mesures que podran adoptar per eximir-se de la prohibició i protegir així els principis d’igualtat i transparència i facilitar l’actuació dels òrgans competents.
Quant a la competència per deixar sense efecte o revisar la prohibició de contractar, com que tampoc ni a la LCSP ni a la Directiva s’estableix quelcom, l’hauria de tenir el mateix òrgan que va declarar la prohibició (art. 72.5 in fine de la LCSP) i s'hauria d'efectuar en el mateix procediment en què es va dictar.
En definitiva, l'efecte directe de l'article 57.6 de la Directiva determina, a la pràctica, l’aplicació extensiva de l'article 72.5 de la LCSP, en el sentit de permetre l'aplicació de les mesures autocorrectores no només als supòsits recollits en l'article, sinó també en tots els supòsits establerts a l'article 57.6 de la Directiva, que han estat limitats en la transposició que es va fer al nostre ordenament.
D’acord amb l’establert pels tribunals, els poders adjudicadors no sempre poden excloure directament un operador econòmic incurs en prohibició de contractar sense abans oferir-li la possibilitat d’adoptar mesures per restaurar la confiança i evitar-ne l’exclusió. Les prohibicions de contractar es poden dispensar mitjançant l’aplicació de les mesures autocorrectores. Aquestes mesures poden ser admeses fins i tot amb posterioritat a la finalització del termini de la presentació d’ofertes sempre abans de l’adjudicació.
Això no obstant, el fet que l’operador econòmic corregeixi les seves actuacions o comportaments no garanteix automàticament que la prohibició de contractar quedi sense efectes, i l’òrgan competent ha d'avaluar cada cas concret si les mesures es consideren suficients i en tot cas motivar la decisió presa, tant l’acceptació i, per tant, l’exempció de la prohibició, com la consideració que aquestes no són suficients.
