L’article 71 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), enumera els supòsits en els quals un operador econòmic es troba en situació de prohibició de contractar amb el sector públic. En aquest apunt veurem alguns pronunciaments recents sobre les prohibicions de contractar, concretament en relació amb els supòsits regulats a les lletres b i d de l’article 71.1 de la LCSP, que es refereixen, respectivament, al fet que la licitadora hagi estat sancionada amb caràcter ferm per una infracció greu o molt greu en determinats àmbits, o pel fet que no es trobi al corrent del compliment de les seves obligacions tributàries o amb la Seguretat Social. Així mateix, veurem quins requeriments s’exigeixen doctrinalment per excloure en aquests supòsits a una empresa licitadora i quin és el paper que juguen les mesures de correcció o de self cleaning.
En relació amb les mesures de correcció o self cleaning, en un apunt anterior d'aquest Espai temàtic vam analitzar el que estableix la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, en matèria de contractació, la transposició al nostre ordenament jurídic per la LCSP d’aquest mecanisme, així com l’efecte directe que, com tornarem a veure, la doctrina atorga a l’article 57.6 de la Directiva. També hi avançàvem algunes de les conclusions que ara s’han vist reflectides en dos informes que resolen qüestions puntuals que els sorgeixen als òrgans de contractació en el seu dia a dia, i que poden ser d’interès per a tots els professionals de la contractació pública.
Informe de 7 d’octubre de 2024 de la Secretaria Tècnica de la Junta Consultiva de Contractació Pública de la Generalitat de Catalunya
Amb ocasió de la declaració de prohibició de contractar per infracció molt greu en matèria laboral d’una de les empreses adjudicatàries d’un acord marc, un cop produïda l’adjudicació a favor seu i abans de la formalització del contracte, l’òrgan de contractació eleva a la Secretaria Tècnica de la Junta Consultiva de Contractació Pública de la Generalitat de Catalunya (JCCP) diverses qüestions pràctiques, que són les que s’analitzen en aquest Informe. Concretament, les qüestions que se sotmeten a consulta són les següents:
- Si l’empresa adjudicatària interposa un recurs contenciós administratiu contra la prohibició de contractar declarada i sol·licita mesures cautelars de suspensió, la prohibició produeix efectes des de la seva declaració i fins que es disposa d’un pronunciament sobre la mesura cautelar de suspensió?
- L’empresa adjudicatària, en aquest moment del procediment d’adjudicació, pot comunicar a l’òrgan de contractació l’adopció de mesures correctores per demostrar-ne la fiabilitat? A qui correspon apreciar la suficiència d’aquestes mesures en aquest cas?
Com a premissa cal tenir en compte que ens trobem davant d’un supòsit d’una prohibició de contractar per sanció ferma per infracció greu o molt greu, recollida a l’article 71.1.b de la LCSP, prohibició de contractar que requereix, per poder ser apreciada per l’òrgan de contractació, una declaració prèvia per part de l’òrgan sancionador i un pronunciament sobre l'abast i la durada.
Pel que fa a la primera qüestió plantejada, relativa al moment en què la declaració d’estar en prohibició de contractar produeix efectes, en el cas que l’empresa adjudicatària hagi sol·licitat mesures cautelars de suspensió en el procediment de revisió de la declaració esmentada, l’Informe assenyala el següent:
- Si la resolució sancionadora determinava l’abast i la durada de la prohibició de contractar, aquesta té efectes des de la fermesa en via administrativa de la dita resolució.
- Si la resolució sancionadora no es pronunciava sobre l’abast i la durada de la prohibició de contractar, aquesta té efectes des de la seva inscripció en el registre d’empreses licitadores corresponent, un cop s’han determinat aquests extrems mitjançant un procediment ad hoc.
- No obstant això, en ambdós casos, cal tenir en compte que un cop iniciats els efectes de la declaració d’estar en prohibició de contractar, aquests efectes es produeixen fins que, si s’escau, l’empresa sol·liciti en seu contenciosa administrativa –i en el si del corresponent procediment de revisió de la declaració de prohibició-, l’adopció de mesures cautelars de suspensió. Per tant, és a partir del moment de la sol·licitud de la mesura cautelar en seu contenciosa, no des de l'adopció de la mesura, quan cal entendre que cessen els efectes de la declaració.
Pel que fa a la segona qüestió plantejada, cal recordar que l’article 72 de la LCSP va transposar al dret intern les anomenades mesures de self cleaning regulades a l’article 57 de la Directiva 2014/24/UE, de contractació pública. L’Informe fa un repàs de la doctrina dels òrgans administratius de resolució de recursos contractuals que, en aquesta matèria, ha anat evolucionat:
- Durant els primers anys de vigència de la LCSP, els tribunals, basant-se en una interpretació literal de l’article 72.5 de la LCSP, van entendre que només era procedent l’adopció de mesures correctores en cas de prohibicions de contractar que requerissin declaració prèvia i a l'efecte d’evitar la pròpia declaració per revisar la prohibició declarada (amb efectes generals per a tots els òrgans de contractació), és a dir, per deixar d’estar en situació de prohibició de contractar, no per restablir-ne la fiabilitat amb ocasió d’una determinada licitació.
- Actualment, s’ha passat a una interpretació ajustada a l’efecte directe que el TJUE (assumpte C-387/19) ha atribuït a l’article 57 de la Directiva, en el sentit de reconèixer la possibilitat a les empreses licitadores, en tots els casos en els quals es trobin en situació de prohibició de contractar declarada, de restaurar la seva fiabilitat aportant els documents que acreditin en una determinada licitació, i a satisfacció de l’òrgan de contractació respectiu, les mesures correctores adoptades a aquest efecte.
Per tant, l’Informe conclou que l’efecte directe de la Directiva imposa que es permeti l’acreditació de les dites mesures correctores no només abans de la declaració de la prohibició o, un cop imposada, per revisar-la amb caràcter general, sinó en el si d’una licitació concreta i amb els efectes limitats a aquesta.
Pel que fa a qui correspon l’apreciació de la suficiència de les mesures adoptades per restablir la fiabilitat d’una empresa incursa en prohibició de contractar als efectes de la seva no exclusió d’un procediment d’adjudicació concret, l’Informe conclou que per efecte directe de la Directiva, que es produeix en aquest cas per la transposició incorrecta de les mesures de self cleaning establertes en el dret comunitari, certament correspon a l’òrgan de contractació apreciar la suficiència de les mesures correctores per a cada procediment d’adjudicació concret. Així, les empreses incurses en prohibició de contractar -per haver estat sancionades amb caràcter ferm per infracció greu o molt greu recollida a l’article 71.1.b de la LCSP-, a més de poder sol·licitar davant l’òrgan que hagi declarat la prohibició la seva revisió per tal de deixar-la sense efecte amb caràcter general, poden presentar davant l’òrgan de contractació en la licitació del qual participin les proves d’haver adoptat les mesures correctores pertinents per demostrar la seva fiabilitat malgrat l’existència de la prohibició, i aquest òrgan ha d’avaluar-ne la suficiència, tenint en compte la gravetat i les circumstàncies particulars de la infracció, per tal de no ser excloses de la licitació malgrat l’existència de la prohibició.
Informe 7/2024, de 18 de desembre de 2024, de la Junta Superior de Contractació Administrativa de la Generalitat Valenciana
L'Informe de la Junta Superior de Contractació Administrativa de la Generalitat Valenciana (JSCAV) analitza un supòsit de possible exclusió d’una licitadora perquè amb posterioritat al tràmit de presentació de proposicions deixa d'estar al corrent de les obligacions amb la Seguretat Social.
A diferència del supòsit de l'Informe anterior, en aquest cas no ens trobem davant d’una prohibició de contractar que requereixi una declaració prèvia, sinó davant d’un supòsit en el qual l’apreciació correspon a l’òrgan de contractació, ja que es tracta d’un licitador que en el moment de presentar-se a la licitació estava al corrent de les seves obligacions amb la Seguretat Social, però que amb posterioritat deixa d’estar-ho.
D’acord amb l’article 72 de la LCSP, en el cas d’impagament de les obligacions tributàries o amb la Seguretat Social, estem davant una prohibició de contractar la concurrència de la qual han d’apreciar directament els òrgans de contractació. Aquesta prohibició subsisteix mentre es mantinguin les circumstàncies que la determinen.
Respecte de la possible exclusió de la licitadora, la prova de fiabilitat i les mesures correctores, l’Informe parteix de l’article 57.2 de la Directiva 2024/24/UE, de contractació pública, que, si bé és clar quant a l’exclusió de la licitadora, seguidament introdueix les anomenades mesures self cleaning. En aquest sentit, l’Informe esmenta doctrina diversa dels òrgans administratius de resolució de recursos especials en matèria de contractació pública, que assenyala que la decisió d’excloure del procediment per incompliment de les obligacions tributàries o amb la Seguretat Social és matisat, per a tots els supòsits, per l’article 57.6 de la Directiva, que preveu que el licitador pugui presentar proves conformement les mesures que ha adoptat són suficients per demostrar la seva fiabilitat malgrat l’existència d’un motiu d’exclusió (TACRC, Acord del Ple de 5 d'abril de 2022, sobre l’aplicació de les prohibicions de contractar, i Resolució 908/2024, de 18 de juliol de 2024).
L’Informe també assenyala la doctrina del Tribunal de Justícia de la Unió Europea ja esmentada (assumpte C-387/19), que admet el self cleaning, el qual permet als licitadors que es troben incursos en prohibició de contractar demostrar-ne la fiabilitat i que aquesta possibilitat la pot exercir la licitadora –per iniciativa pròpia o a instàncies del poder adjudicador– tant en el moment de presentar la sol·licitud de participació o l’oferta com en una fase posterior del procediment.
L’Informe conclou que l’apreciació de la prohibició de contractar és causa d’exclusió. No obstant això, de conformitat amb l’article 140.4 de la LCSP, es pot requerir als candidats o licitadors que presentin la totalitat o una part dels documents justificatius del compliment dels requeriments previs, quan considerin que existeixen dubtes raonables sobre la vigència o fiabilitat de la declaració, quan resulti necessari per al correcte funcionament del procediment i, en tot cas, abans d’adjudicar el contracte i no només en el tràmit previst a l’article 150.2 de la LCSP. La JSCAV considera que aquesta previsió inclou, a més, la possibilitat que el licitador pugui regularitzar la seva situació tributària i en matèria de Seguretat Social mitjançant l’acreditació del pagament o de la celebració d’un acord de fraccionament o endarreriment d’aquest o acreditant la suspensió de l’eficàcia amb ocasió de la impugnació, administrativa o judicial.
Per tot això, la JSCAV interpreta que, en el cas concret que es planteja, en què l’incompliment de les obligacions amb la Seguretat Social té lloc amb posterioritat a la presentació de les proposicions per part de la licitadora, el que havia d’haver fet l’òrgan de contractació és posar-ho en coneixement de la licitadora per tal que pogués aplicar algun mecanisme corrector. Així, prèviament a declarar-se l’exclusió, quan s’apreciï l’existència d’una prohibició de contractar, l’entitat contractant ho ha de comunicar a la licitadora afectada, per tal que tingui l’oportunitat de provar-ne la fiabilitat, malgrat l’existència del motiu d’exclusió.
La JSCAV també recorda que la prohibició de contractar afecta cadascuna de les empreses que integra la UTE, i no a la UTE en si mateixa, d’acord amb el que disposa l’article 69.7 de la LCSP.
