L’article 205 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), regula les modificacions de contractes no previstes en els plecs de clàusules administratives particulars.
En concret, els supòsits que poden justificar una modificació no prevista són: quan és necessari afegir obres, subministraments o serveis addicionals als inicialment contractats, quan la necessitat de modificació deriva de circumstàncies sobrevingudes i imprevisibles, i quan les modificacions no són substancials, sempre que tots els supòsits es limitin a introduir variacions estrictament indispensables per respondre a la causa objectiva que les fa necessàries.
Per als casos en què és necessari afegir prestacions addicionals i quan la necessitat de modificar el contracte deriva de circumstàncies sobrevingudes que eren imprevisibles en el moment en què es va licitar, el precepte estableix, entre altres requisits, que la modificació del contracte impliqui una alteració en la seva quantia que no excedeixi, aïlladament o conjuntament amb altres modificacions acordades de conformitat amb aquest article, del 50 % del seu preu inicial, IVA exclòs. Per tant, un dels requisits perquè aquestes modificacions siguin possibles és garantir que no excedeixin el límit del 50% del preu inicial del contracte, IVA exclòs, ni individualment ni conjuntament amb altres modificacions.
La Junta Consultiva de Contractació Pública de Catalunya aprova l'Informe 30/2024, de 24 d’octubre, sobre la possibilitat de compensar les alteracions a l’alça i a la baixa del preu dels contractes derivades de modificacions no previstes, a l'efecte del còmput del límit màxim d’alteració del 50% del preu inicial. Com veurem en aquest apunt, l’Informe analitza com s’ha de calcular aquest límit del 50% quan es produeixen modificacions successives. Es planteja si és possible compensar increments i decrements de preu en les modificacions successives, de manera que es respecti el límit global del 50%, encara que algunes modificacions impliquin un augment i d'altres, una disminució del cost. Concretament, si cal tenir en compte cada modificació, computant cada una independentment que representin un increment o decrement del preu inicial, o bé si cal tenir en compte aquest increment o detriment de les modificacions no previstes i compensar-les entre si.
L’informe comença analitzant l’article 72 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer, i com s’ha transposat al nostre ordenament jurídic. L’article 205 de la LCSP transposa en part l’article 72 de la Directiva 2014/24/UE, que també estableix el límit del 50% per a les modificacions de contractes. No obstant això, les dues regulacions presenten diferències significatives. La directiva a l’article 72, estableix el següent: “[…] l'increment del preu resultant de la modificació del contracte no ha d'excedir del 50 % del valor del contracte inicial. En cas que s'introdueixin diverses modificacions successives, aquesta limitació s'ha d'aplicar al valor de cada una de les modificacions. Aquestes modificacions consecutives no han de tenir per objecte eludir les disposicions de la present Directiva.”
En canvi, la LCSP disposa a l’article 205.2 el següent: “[…] la modificació del contracte impliqui una alteració en la seva quantia que no excedeixi, aïlladament o conjuntament amb altres modificacions acordades conformement a aquest article, del 50 % del seu preu inicial, IVA exclòs”. Tal com es destaca a l’Informe, la directiva europea estableix que el límit del 50% s’aplica a cada modificació individualment, mentre que la LCSP preveu que aquest càlcul ha de fer tenint en compte totes les modificacions en el seu conjunt. A més a més, les dues regulacions difereixen en el terme emprat, mentre que la LCSP es refereix a “alteració en la seva quantia”, la normativa europea es refereix a “increment del preu resultant”.
En vista d’ambdues regulacions, podem confirmar que la limitació recollida pel legislador intern és més extensa que la recollida pel legislador comunitari, de manera que l’abast de les possibles modificacions és més reduït, així ho estableix l’Informe: “En tant que la directiva europea només preveu el límit del 50% per cada modificació aïllada, exigint que el valor de cada una de les modificacions no excedeixi del 50% de l’import inicial del contracte, mentre que la LCSP estableix que per al càlcul d’aquest percentatge s’hagin de computar totes les modificacions no previstes que s’acordin, considerades no només aïlladament, sinó també en el seu conjunt –de manera que si s’acordessin dues modificacions cadascuna de les quals, per separat, no incrementés el preu inicial en més del límit del 50%, però sí l’incrementessin acumulativament, d’acord amb l’article 72 de la Directiva-, aquestes modificacions serien possibles, mentre que d’acord amb l’article 205 de la LCSP, no.” Aquesta diferència suposa que, segons la LCSP, un conjunt de modificacions que superin acumulativament el 50% del preu inicial no serien permeses, encara que cadascuna de les modificacions individualment no excedeixi aquest límit, mentre que la Directiva ho permetria.
El fet que el legislador estatal hagi utilitzat el concepte més ampli “alterar el preu” a diferència de la Directiva europea, que utilitza el d'“incrementar el preu”, ha donat lloc a diferents interpretacions.
La JCCP fa una anàlisi terminològica dels verbs utilitzats en els dos articles i posa de manifest que “Cal tenir en compte que el terme 'alteració' emprat per la LCSP constitueix una altra manifestació del caràcter més restrictiu del règim jurídic de les modificacions no previstes del nostre dret intern que el regulat a la Directiva 2014/24/UE –com també succeeix amb el de les modificacions previstes–, atès que, en tant que no hi ha dubte que una 'alteració' de la quantia del contracte pot produir-se tant per un increment com per un decrement, d’acord amb la LCSP qualsevol modificació que, aïlladament, representi un decrement de la quantia de més del 50% del preu inicial del contracte no es pot acordar, a diferència, com s’ha dit, del que succeiria en cas d’aplicar la Directiva, que només prohibeix les modificacions que comportin un increment que, a més, excedeixi d’aquell percentatge”.
Per tant, utilitzar el terme "alterar" en lloc d'"incrementar" amplifica les possibilitats d'alteració tant a l’alça com a la baixa del preu inicial del contracte.
Posteriorment, s’interpreta la previsió legal de l’article 205.2 de la LCSP conformement als criteris d’interpretació de les normes establerts per l'article 3.1 del Codi civil. En primer lloc, tenint en compte el sentit propi de les paraules i l'esperit i la finalitat de la norma, assenyalant que quan l’article diu una alteració en la seva quantia tracta estrictament sobre una alteració del preu –element quantitatiu pecuniari o valor numèric– i, per tant, quan s’exigeix prendre en consideració una sèrie d’elements homogenis –com són els valors numèrics–, en el seu conjunt, implica un càlcul matemàtic o operació aritmètica en la qual els valors de signe positiu s’han de sumar i els de signe negatiu, restar, i així té lloc la compensació entre les diferents modificacions que representin alteracions del preu a l’alça i a la baixa. Això implica un càlcul matemàtic en què s'han de sumar els increments i restar els decrements del preu, per determinar si la modificació excedeix o no el límit del 50% del preu inicial.
Pel que fa a la interpretació atenent els antecedents legislatius que fa l’Informe, aquests només es troben per a la possibilitat de modificar el contracte quan les modificacions no siguin substancials. En l’article 205.2.c de la LCSP, s’estableix que es considera que una modificació amplia de manera significativa l'abast del contracte quan “el valor de la modificació suposi una alteració en la quantia del contracte que excedeixi, aïlladament o conjuntament […]”. Aquesta disposició és molt similar a la de l'article 107.3 del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, el qual establia que "s'alteren les condicions essencials […] quan les modificacions del contracte igualin o excedeixin, […] en el cas de modificacions successives, el conjunt de modificacions no pot superar aquest límit”. En aquest context, el terme "alterar" s'havia interpretat, en casos de modificacions successives, com l'import líquid addicional resultant de combinar totes les modificacions. Per calcular la suma d’aquestes modificacions, és necessari compensar els valors positius i negatius.
Avui, sota la vigència de la LCSP no és necessari adoptar una interpretació diferent d'aquest concepte, recollit actualment en l'article 205.2 de la LCSP, que persegueix el mateix objectiu de limitar quantitativament les modificacions del contracte.
Així doncs, quan un mateix contracte s’ha de modificar diverses vegades, incrementant i decrementant les prestacions, no ha de comportar una alteració global del contracte, sinó que podria comportar tot el contrari i per aquest motiu s’ha de permetre la compensació entre modificacions en aquests casos. Com diu l’Informe, “una modificació per circumstàncies sobrevingudes i imprevisibles que comporti un increment de les prestacions que conformen l’objecte d’un contracte molt proper al límit de no superar el 50% del preu inicial del contracte, no sembla lògic que impedeixi una modificació posterior que en redueixi les prestacions per un import similar, i retorni, per tant, el contracte als seus termes originaris”.
L'Informe sosté que, segons la LCSP, les alteracions del preu s'han de computar en conjunt i és legítim compensar increments i decrements en les modificacions successives. Així, si una modificació comporta un decrement del 30% i una altra també comporta un decrement del 30%, el total seria una reducció del 60%, que superaria el límit del 50%. En canvi, si una modificació comporta un increment del 30%, el resultat global seria nul (0%).
Aquest enfocament permet evitar situacions absurdes que es podrien donar, com ara que s’hagi de resoldre un contracte en casos en els quals un contracte es modifiqui dues vegades; la primera modificació suposaria un increment del preu i la segona, una minoració d’aquest en la mateixa quantia, que deixaria el contracte en el mateix import inicial; així ho expressa la JCCP: “Addicionalment, convé apuntar que una interpretació d’aquest límit –que la LCSP ja ha establert com s’ha dit amb uns termes més restrictius que el dret comunitari que transposa–, que a més no permeti determinar l’alteració del preu en termes globals, anant més enllà del sentit estrictament quantitatiu i basat en el còmput en termes absoluts del conjunt de les alteracions del preu, podria implicar l’obligació de resoldre determinats contractes sense justificació –fins i tot en el cas que s’ha apuntat en què dues modificacions incrementessin i minoressin el preu en la mateixa quantia, i es deixés el contracte en els mateixos termes inicials–, i provocaria una clara disfunció dels principis d’eficiència pressupostària, bona administració i d’eficiència i eficàcia en la gestió que han de regir tota actuació administrativa.”
L’Informe conclou que l'article 205.2 de la LCSP s'ha d'interpretar de manera que el límit del 50% del preu inicial s’ha d’entendre referit a l’alteració global de la quantia, i en cas de modificacions successives no previstes, el càlcul de l’import que comporten s’ha d’efectuar amb compensació de les que suposin un increment de la quantia i les que impliquin un decrement. Així, les modificacions successives no previstes es poden permetre si el càlcul global de l'alteració del preu no supera aquest límit.
