La Llei 7/2022, de 8 d’abril, de residus i sòls contaminats per una economia circular (d'ara endavant LRSCEC), ordena que les entitats locals han d'establir la recollida separada dels residus tèxtils i voluminosos (mobles i estris) abans del 31 de desembre de 2024, amb l’objectiu de facilitar la preparació dels residus per a la reutilització i el reciclatge d’alta qualitat. A més, la disposició addicional dinovena de la Llei estableix l'obligació de reservar els contractes per aquestes fraccions de residus de la manera següent:
“Disposició addicional dinovena
Contractes reservats en la gestió de residus tèxtils
1. De conformitat amb la disposició addicional quarta de Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014 /24/UE, de 26 de febrer de 2014, i en relació amb les obligacions de recollida, transport i tractament de residus tèxtils i de mobles i estris, els contractes de les administracions públiques han de ser licitats i adjudicats de manera preferent a través de contractes reservats.
2. Per complir aquesta obligació, almenys el 50% de l’import d’adjudicació ha de ser objecte de contractació reservada a empreses d’inserció i centres especials de treball d’iniciativa social autoritzats per al tractament de residus. En cas contrari, l’Administració pública i l’òrgan de contractació ho han de justificar degudament i motivadament en l’expedient i pot ser objecte de recurs especial o dels recursos establerts en matèria de contractació pública.”
Per comprendre el propòsit d’aquesta obligació, cal recordar que la disposició es va incloure en el Senat mitjançant un seguit d’esmenes i s’han de tenir en compte les justificacions emprades pels grups per justificar la inclusió.
En resum, la justificació de la introducció d’aquesta reserva va buscar mantenir, fomentar i promocionar el valor social i ambiental generat per les empreses d'inserció i els centres especials de treball en la gestió de residus, i concretament es basa a:
- Fomentar el benefici social: generar ocupació per a persones vulnerables.
- Incrementar l’eficiència econòmica: millorar l'eficiència dels serveis de recollida i tractament de residus, tenint en compte els beneficis socials, els estalvis i els retorns que generen aquestes entitats.
- Protegir el sector: salvaguardar la quota de mercat actual ocupada per entitats d’economia social en la gestió de residus, evitar competència agressiva i garantir els principis de concurrència lleial, tot mantenint el valor social i ambiental d’aquestes entitats.
- Millorar la sostenibilitat ambiental: les entitats d’economia social tenen un percentatge més alt de reutilització i reciclatge tèxtil.
Vist això, la reserva dels contractes es presenta com una eina per complir no només objectius estratègics, sinó també per assolir més nivells d'eficiència econòmica. Aquesta finalitat no ha de ser ignorada en la interpretació de la disposició addicional dinovena, i els arguments per incloure-la han de ser considerats a l'hora de valorar les excepcions a la seva aplicació, tal com veurem més endavant.
Per entendre la necessitat d’incloure l’obligació de reserva social en la LRSCEC, s’han de conèixer les particularitats del residu tèxtil. El tractament de la fracció del tèxtil està estretament vinculat a activitats socials, com la inserció de persones en risc d’exclusió social, el finançament de projectes d’integració i la venda de roba de segona mà. Aquest vincle social fa que el tractament i la gestió d'aquests residus tinguin una rellevància especial dins de les polítiques de responsabilitat social i sostenibilitat. Els residus tèxtils tenen característiques úniques que els distingeixen d'altres tipus de residus i són determinants en el disseny de les licitacions per al seu tractament. Aquestes característiques inclouen l'alt potencial de reutilització, la qual cosa implica garantir que la roba es mantingui en bon estat durant la recollida. A més, és important que l'empresa encarregada de la recollida també gestioni la reutilització i la comercialització de la roba, per maximitzar els beneficis socials i econòmics. Finalment, moltes empreses del sector tenen una finalitat social clara, la qual cosa millora la sensibilització ciutadana i augmenta la participació en la donació i la recollida de tèxtils, fet que n'afavoreix els resultats.
En resum, les particularitats del residu tèxtil impliquen una gestió que no només té en compte l’eficiència econòmica, sinó també un fort component social, que cal preservar i potenciar en el marc de la contractació pública.
1. La contractació del servei de recollida i gestió de residus tèxtils i mobles i estris
En el cas que es decideixi fer la contractació del servei de recollida i gestió de residus tèxtils mitjançant una de les formes de gestió indirecta, el servei s’ha de formalitzar mitjançant un contracte regulat en la LCSP. Aquest contracte ha de ser licitat i adjudicat, preferentment, mitjançant la contractació reservada.
Per tant, d’acord amb la disposició addicional dinovena de la LRSCEC, la contractació de la recollida, del transport i del tractament de residus tèxtils, mobles i estris ha de ser reservada com a mínim en un 50% de l'import d’adjudicació. Si això no és possible, cal justificar-ho degudament en l’expedient de licitació.
1.1 Quins contractes es veuen afectats per la disposició addicional dinovena de la LRSCEC?
Aquesta disposició afecta tots els contractes de les administracions públiques relacionats amb la recollida, el transport i el tractament de residus tèxtils, així com els de mobles i estris. Tot i que aquests serveis, pels diferents objecte i naturalesa, habitualment es liciten de forma separada (recollida i transport, d'una banda, i tractament, de l'altra) i, fins i tot, per entitats diferents (ajuntaments i consells comarcals), la disposició addicional dinovena és aplicable en tots aquests casos.
1.2 Qui són els destinataris de la reserva de la disposició addicional dinovena de la LRSCEC?
Segons la disposició addicional dinovena en concordança amb la disposició addicional quarta de la LCSP, els destinataris de la reserva social són els centres especials de treball d’iniciativa social i les empreses d’inserció que compleixin els requisits de la disposició addicional quarta de la LCSP i el règim d'autorització i comunicació de les activitats de producció i gestió de residus que inclou la LRSCEC.
1.3 Com cal plantejar el contracte per complir la reserva social?
Els contractes de serveis relacionats amb la recollida, el transport i el tractament de residus tèxtils, així com els de mobles i estris, han de complir la reserva i es poden plantejar de les maneres següents:
- 1. Contracte específic: es pot optar per una licitació independent i exclusiva per al servei de recollida i gestió del residu tèxtil, així com dels mobles i estris. En aquest cas, el contracte ha de complir l’obligació establerta a la disposició addicional dinovena i s’ha de licitar i adjudicar com a contracte reservat com a mínim en un 50%.
- 2. Contractació conjunta de tota la gestió de residus: una altra opció és la licitació conjunta per a la recollida i la gestió de diversos tipus de residus amb un lot específic reservat per a les fraccions de tèxtil, mobles i estris. D’aquesta manera, es compleix la reserva social sense que es tracti d’una licitació independent.
Quan s'opti, com és habitual, per licitar un servei integral de recollida i transport i/o de tractament de residus, la decisió de dividir l’objecte en lots és l’opció que s’ha d'utilitzar per donar compliment a l’obligació legal establerta.
1.4 El compliment de l’obligació de la reserva social: la preparació del contracte
L’obligació de reservar no ha d’estar condicionada pel disseny del contracte que fa l’òrgan de contractació. Aquesta obligació ha de ser completa, tant si es fa una licitació independent per als residus tèxtils, mobles i estris, com si s’opta per una contractació de la gestió dels residus d’abast molt més ampli. En aquest últim supòsit la reserva s’ha de materialitzar mitjançant la configuració d’un lot específic reservat per a les fraccions que han de ser reservades.
Cal destacar que la licitació conjunta de totes les fraccions no impedeix el compliment de la reserva, ja que no està previst a la disposició addicional dinovena i no seria admissible que l’òrgan de contractació incompleixi l’obligació legal simplement pel fet de dissenyar el contracte de manera integral.
En resum, el disseny i la configuració del contracte han de garantir el compliment de la reserva social, independentment de l'estratègia escollida per gestionar els residus tèxtils i de mobles o estris.
És fonamental que l’òrgan de contractació iniciï la preparació del contracte amb la premissa de la reserva social. Des del disseny inicial de la licitació, cal tenir en compte aquesta obligació de reservar el contracte i estructurar el contracte en conseqüència. No té sentit que un cop ja s’ha configurat el contracte com a licitació conjunta de tots els residus es justifiqui la no aplicació de la reserva per motius com que l’objecte no s’ha dividit en lots, ja que aquesta obligació ha de ser present des de la fase de preparació de la licitació.
En aquest sentit, la Resolució 168/2024 del Tribunal Administratiu de Contractació Pública de Galícia disposa que:
“Així, d'una banda, la disposició obliga que les prestacions a què es fa referència hagin de ser objecte de contractació reservada, de manera que en la fase de preparació i disseny del contracte s'ha de partir d'aquesta premissa. És a dir, no es pot validar que, un cop configurat el contracte com a prestació unitària, s’intenti justificar l'absència de reserva basant-se en la inviabilitat de la divisió en lots, ni al·legar aspectes relacionats amb la dificultat de la desagregació d'una part d'aquesta prestació contractual, ja que l'obligació de reserva adquireix rellevància precisament en el moment inicial d'aquesta configuració, i no a posteriori. De fet, aquest contracte reservat podria quedar precisament fora de l'àmbit del nou objecte contractual a licitar i adjudicar-se de forma diferenciada.
En cas contrari, és a dir, si es pretén limitar aquest debat a una inadequació de la divisió en lots general, s’estaria restringint de manera inadequada l'àmbit de la citada reserva, obviant un mandat legal com el que es reflecteix en la tan esmentada disposició addicional dinovena, que en cap cas se circumscriu a preveure un lot separat en una licitació global.”
2. La justificació de l’incompliment mínim de la reserva social establerta a la disposició addicional dinovena de la LRSCEC
Si aquests contractes no són licitats ni adjudicats mitjançant contractes reservats, i quan com a mínim el 50% de l’import d’adjudicació no sigui objecte de contractació reservada a empreses d’inserció i centres especials de treball d’iniciativa social, s’ha de justificar en l’expedient. La justificació s'ha de fonamentar adequadament, de manera motivada, i pot ser objecte de recurs especial o d’altres recursos previstos en matèria de contractació pública.
L’incompliment de la reserva social establerta a la disposició addicional dinovena de la LRSCEC, pot ser admès en determinats casos, sempre que s’argumenti adequadament en la memòria justificativa de l’expedient de contractació. Tant en els casos en què la contractació reservada es redueixi a un percentatge inferior al 50%, com en aquells en què no s'apliqui la contractació reservada a empreses d’inserció i centres especials de treball d’iniciativa social, l’excepció ha de ser motivada de manera coherent amb les característiques específiques del contracte.
L'objectiu d’aquesta obligació legal és assolir finalitats socials, i aquestes no poden ser ignorades en el moment de valorar i acceptar les justificacions. La justificació no s'ha de basar en raons que contradiuen les finalitats socials que pretén el legislador, ja que això aniria en detriment de l’objectiu de la contractació estratègica.
Des de l’entrada en vigor de la LRSCEC, la disposició addicional dinovena ha estat objecte de diverses resolucions per part de tribunals resolutoris de recursos contractuals que posen de manifest l’estret lligam que presenta amb la justificació de la decisió de dividir o no en lots l’objecte del contracte i, en general, amb els motius que han dut a la configuració concreta de cada licitació.
En la majoria dels recursos, la conflictivitat radica en la justificació de l’òrgan de contractació per la falta de reserva social d’aquests contractes, normalment motivant que el contracte de gestió de residus tèxtils no constitueix una prestació separada sinó que és part de la prestació d’un contracte amb un objecte molt més ampli, i es limita a justificar la no divisió en lots d’acord amb el que estableix l’article 99.3 de la LCSP.
2.1 La no divisió en lots com a excepció a la reserva social de la disposició addicional dinovena
El debat sobre la possibilitat d’exceptuar la reserva social obligatòria no es pot reduir a la qüestió de la divisió en lots. En el moment de justificar l'incompliment de la disposició addicional dinovena no ens situem en l’àmbit de l’obligació de l’article 99.3 de la LCSP, sinó en l’obligació legal de la LRSCEC dirigida a prioritzar les empreses d’inserció i els centres especials de treball d’iniciativa social, obligació que no es pot eludir amb una referència general a la impossibilitat de divisió en lots de l’objecte del contracte (vegeu la Resolució 32/2023 del Tribunal Administratiu de Contractació Pública de Galícia).
L’article 99.3 de la LCSP i l’obligació de la disposició addicional dinovena de la LRSCEC tenen naturalesa i finalitats diferents. Mentre que la divisió en lots busca fomentar la competència i l’accés de les pimes, la reserva social restringeix la competència per afavorir empreses amb finalitats socials.
En conseqüència, quan es justifica l’incompliment de la reserva no es poden utilitzar els mateixos arguments que per justificar la no divisió en lots d’un objecte contractual. La justificació s’ha de veure reforçada i motivada, en la mesura que l’obligació de la reserva es fonamenta en la prevalença d’objectius socials, exceptuant-ne l'aplicació plena dels principis d'igualtat i de lliure accés als contractes públics, i en els principis d'eficàcia i eficiència. El legislador, en imposar-la, considera que la gestió reservada d'aquests residus és l'opció més eficient en un pla no només social i ambiental, sinó també econòmic.
En aquest sentit, el Tribunal Administratiu de Contractació Pública de Galícia estableix el següent en la Resolució 168/2024:
“Encara que la divisió en lots pot ser una manera de complir aquest mandat, no és l'única. La justificació de no dividir el contracte no es pot convertir, com es pretén aquí, en l’argument central per evitar una obligació amb rang legal com la que es descriu, perquè l'abast d'ambdós supòsits i la regulació legal són molt diferents.
En aquest sentit, cal recordar que la nova LCSP no permet que tot debat es redueixi a simples termes d'eficiència econòmica, perquè hem de recordar, com fa en la seva exposició de motius, que es tracta d’aconseguir que la contractació pública s'utilitzi com a instrument per implementar polítiques europees i nacionals en matèria social, ambiental, d’innovació i desenvolupament, el que s'anomena contractació estratègica.”
D’aquesta manera, la justificació de la no divisió en lots, tot i que pot ser legítima en altres contextos, no és suficient per justificar la no aplicació de la reserva social en contractes de gestió de residus tèxtils, mobles i estris.
Com també, basar-se només en raons d’eficiència econòmica per justificar la no aplicació de la reserva social seria contrari a la finalitat de la disposició addicional dinovena de la LRSCEC. En virtut dels antecedents legislatius que s’han apuntat, són precisament raons econòmiques, socials i ambientals les que van portar el legislador a adoptar la reserva en els contractes de gestió de residus tèxtils, mobles i estris, en considerar els centres especials de treball i les empreses d’inserció les més eficients per a les administracions públiques des d’un punt de vista econòmic si s’analitzen amb rigor tots els outputs, estalvis i retorns.
La justificació de la no aplicació de la reserva social no s'ha de basar exclusivament en raons econòmiques, com l’eficiència del contracte o l’aplicació d’economies d’escala. Si aquestes raons fossin acceptades sense més motivació, s’esborraria l’eficàcia de les reserves socials, ja que no hi hauria pràcticament cap contracte que passés el filtre de l’eficàcia econòmica.
D’aquesta manera ho estableix el Tribunal Administratiu de Contractació Pública de Galícia en la Resolució 168/2024, ja esmentada:
“[…] de manera que els motius per no aplicar aquesta reserva no es poden basar exclusivament en preteses millors eficiències tècniques, organitzatives o econòmiques, ja que, si són acceptats, farien pràcticament inoperants les reserves legalment establertes, ja que difícilment passaran un examen positiu si s’analitzen només des de l’eficàcia econòmica.”
El mandat legal de la reserva tampoc es pot incomplir justificant-se en qüestions de gestió administrativa ni en l’augment de costos, així ho expressa el Tribunal Administratiu de Contractació Pública de Galícia en la Resolució 32/2023:
“En relació amb la rellevància que té un mandat legal exprés com l'analitzat aquí, no sembla que se li puguin oposar vàlidament qüestions de gestió administrativa, com el disseny actual de la contractació o la preferència per un únic interlocutor i gestor del contracte, ni tampoc aspectes com l'augment dels costos o la gestió dels equips humans i materials, ja que aquests han estat relegats pel legislador a favor d'altres objectius d'interès social, amb un mandat dirigit directament a les administracions públiques i als poders adjudicadors, i no traslladable als licitadors, com sembla que se suggereix en alguns punts de l’informe al recurs, en benefici d’un col·lectiu molt específic.”
Per tant, no es poden acceptar justificacions genèriques fonamentades en criteris generals sobre les raons que motiven l'absència de reserva en aquests contractes, sinó que cal una justificació específica i detallada que indiqui els efectes concrets sobre el contracte i la seva incompatibilitat amb la gestió correcta de residus de les fraccions que ens ocupen.
En el mateix sentit, el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la Resolució 444/2023, en relació amb la justificació de no dividir el contracte en lots i eludir així la reserva de la fracció de tèxtil, estableix el següent:
“[…] havent-se descartat, com a motius vàlids per exceptuar l’aplicació de la regla general de divisió en lots, la simple referència a la dificultat o necessitat de coordinar els diferents treballs del contracte, les característiques del contracte i a motius tendents a assegurar-ne l'eficiència i la correcta execució o a l’aplicació d’economies d’escala si no s’acompanyen de les raons concretes i una mínima explicació que comporti la suficiència de la justificació d’acord amb l’article 99 de la LCSP.
Convé tenir en compte que aquesta exigència de motivació de la no divisió en lots és reforçada especialment, en la licitació aquí impugnada, per la reserva contractual que imposa la norma sectorial en tant que aplicable a part de les prestacions a contractar (en particular, a les referents a la gestió de residus tèxtils i voluminosos).
Doncs bé, en el cas examinat, queda clar que manca una justificació ad hoc de la no divisió de l’objecte del contracte, en la mesura que la memòria justificativa es limita a referir-se a l’eficiència del contracte, a les dificultats en la coordinació i control de l’execució del contracte fragmentat en lots o a l’aplicació d’economies d’escala, sense rebre cap desenvolupament que identifiqui i exposi adequadament les circumstàncies concretes que motiven la no separació en lots en compliment del que disposa l’article 99.3 de la LCSP.
Aquesta manera de procedir no s’adequa a les exigències de motivació derivades del citat article 99.3 de la LCSP des del moment que, emprant els termes de la Sentència núm. 68/2023 del Tribunal Superior de Justícia de Cantàbria (Sala Contenciosa, Secció 1a), de 2 de març (Roj: STSJ CANT 238/2023): 'Aunque obvio, nos parece recomendable señalar que la locución: 'En todo caso se considerarán motivos válidos […]', únicamente significa la virtualidad en abstracto de fundamentar la excepción a la regla de la división; por lo que la concreción de esa virtualidad deberá justificarse por la Administración caso por caso, y esa justificación exige la acreditación de la circunstancia que integran el motivo y las explicaciones del porqué de esa integración. No basta, evidentemente, con mencionar el motivo legal o con afirmar apodícticamente o sin explicaciones suficientes su concurrencia'.”
2.2 Excepcions a l’obligació de la reserva social
Segons el que hem exposat, les excepcions a la regla de la reserva social poden estar justificades només en casos de manifesta inviabilitat tècnica, organitzativa o derivada de les condicions del mercat per a la prestació correcta del servei que s’observin de manera específica en el contracte concret.
Això no inclou dificultats administratives, ni qüestions sobre l’augment de costos, ja que aquestes han estat desplaçades pel legislador a favor d’altres objectius d’interès social.
Així ho ha expressat el Tribunal Administratiu de Contractació Pública de Galícia, en la mateixa Resolució 168/2024:
“Ja que, tot i que s'admeten excepcions a la reserva, aquestes s'han de basar en arguments diferents dels desestimats per la legislació bàsica per aprovar la norma en conflicte. Per exemple, podrien ser excepcions com l'absència de mercat per part dels destinataris de la reserva o que quedi deserta una licitació prèvia reservada, però no s'han de basar en raons com l'escassa entitat econòmica de les prestacions sotmeses a la reserva, ja que aquest aspecte és propi de l'àmbit empresarial, però no en relació amb centres especials i empreses d'inserció, que tenen com a objectiu millorar la inclusió social i la integració, més enllà d'obtenir un rendiment econòmic.”
Les raons tècniques i econòmiques que justifiquen la no divisió en lots del contracte, i que finalment condueixen a la no reserva del contracte en matèria de residus tèxtils, són arguments que per si sols no poden justificar l’incompliment de la reserva. Respectant la discrecionalitat tècnica de l'òrgan de contractació, els motius indicats no es recullen en l'obligació legal establerta de reserva i són debats que és innecessari fer en aquest moment, ja que van ser analitzats pel legislador en establir l'obligació de reserva en els termes indicats. Això determina que els motius de la seva excepció s'han de fonamentar en altres aspectes concrets vinculats a la impossibilitat que el servei concret de recollida, transport i tractament de residus tèxtils i de mobles i estris no pot ser reservat i no només justificar la no divisió en lots.
El Tribunal Administratiu de Contractació Pública de Galícia així ho confirma en la Resolució 57/2024: "Sens perjudici del marge necessari que s'ha d'atorgar a la discrecionalitat tècnica de l'òrgan de contractació, no poden ser compartits els motius indicats, ja que o bé no es recullen en l'obligació legal establerta de reserva, o bé són debats que és innecessari fer en aquest moment, ja que, reiterem, van ser analitzats pel legislador en establir l'obligació de reserva en els termes indicats. Això determina que els motius de la seva excepció, permesa en l'apartat segon de la disposició addicional dinovena, han de ser necessàriament d'altres, ja que ens trobem davant d'una norma amb rang legal i bàsica per a tot el territori nacional."
Altrament, dins del marc de la LRSCEC, exceptuar la regla de la reserva de contractes pot implicar l’assumpció d’un model de gestió de recollida, transport i de tractament de residus que alteri l’ordre de prioritat de la jerarquia de residus prevista en l’article 8 de la mateixa Llei. La no aplicació de la reserva de contractes podria provocar que es deixi de fomentar un model de reutilització de residus tèxtils per part d'entitats d'economia social, les quals gestionen aquests residus per a projectes socials, com la revenda o la donació a persones vulnerables. En canvi, s'adoptaria un model més clàssic, on totes les empreses del sector gestionen els residus tèxtils com altres residus, incinerant-los o portant-los a abocadors, opcions últimes dins de la jerarquia de residus.
Conclusions
La LRSCEC imposa l'obligació de reservar els contractes de recollida, transport i tractament de residus tèxtils, mobles i estris per a empreses d'inserció i centres especials de treball d'iniciativa social, sempre que estiguin autoritzats per al tractament de residus. Aquesta reserva és la norma general, i qualsevol excepció només es pot justificar de manera motivada en la memòria justificativa, on s'evidenciï la impossibilitat de complir-ho.
Tanmateix, la possibilitat d'excepció és restrictiva, ja que la reserva a empreses d'inserció i centres especial de treball d’iniciativa social s'ha de considerar prioritària.
En la preparació de la licitació, cal tenir en compte aquesta obligació legal, i la justificació del seu incompliment no es pot limitar a la dificultat de dividir l'objecte del contracte en lots, ja que això restringiria indegudament l'àmbit de la reserva, i obviaria el mandat de la disposició addicional dinovena, que no es refereix a la creació de lots separats en una licitació global ni vincula l’obligació de reservar a la possibilitat de dividir l’objecte del contracte en lots.
Qualsevol excepció a l'obligació de reserva ha de ser fonamentada amb arguments específics i motivats, i no amb raons generals que podrien posar en perill els objectius socials de la norma. Els tribunals han destacat que no s'accepten justificacions genèriques, i que la reserva ha de ser una prioritat en la configuració dels contractes. Així, la justificació no ha d'estar basada en arguments com l'eficiència econòmica o les dificultats administratives, sinó en circumstàncies concretes que facin inviable l'aplicació correcta de la reserva, respectant sempre la finalitat social i ambiental de la normativa.
En definitiva, les administracions públiques han de contractar els serveis de gestió de residus tèxtils amb empreses d'inserció i centres especials de treball d’iniciativa social, no només per complir la normativa legal, sinó també per aprofitar els evidents beneficis socials i econòmics d'aquesta pràctica. Mitjançant la contractació pública estratègica, les administracions poden promoure la inclusió social, afavorir l'economia circular i fomentar un model de contractació responsable que integri col·lectius vulnerables en el mercat laboral. Aquesta és una inversió a llarg termini que beneficia tant la societat com el medi ambient, i així es compleixen els principis de sostenibilitat i equitat.
