L’article 138.3 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), regula la manera que durant el termini establert per presentar propostes els licitadors poden sol·licitar aclariments sobre els plecs i la resta de documentació complementària, per garantir la transparència, la igualtat de tracte i la comprensió correcta dels documents contractuals. Concretament, aquest article disposa el següent:
“3. Els òrgans de contractació han de proporcionar a tots els interessats en el procediment de licitació, com a molt tard 6 dies abans que finalitzi el termini fixat per a la presentació d'ofertes, la informació addicional sobre els plecs i la resta de documentació complementària que aquests sol·licitin, a condició que l'hagin demanat almenys 12 dies abans del transcurs del termini de presentació de les proposicions o de les sol·licituds de participació, excepte que en els plecs que regeixen la licitació s’estableixi un termini diferent.
Per als expedients que hagin estat qualificats d'urgents, el termini de 6 dies a tot tardar abans que venci el termini fixat per a la presentació d'ofertes és de 4 dies a tot tardar abans que venci el termini esmentat en els contractes d'obres, subministraments i serveis subjectes a regulació harmonitzada, sempre que s'adjudiquin per procediment obert i restringit.
En els casos en què el que s'ha sol·licitat siguin aclariments al que estableixen els plecs o la resta de documentació i així ho estableixi el plec de clàusules administratives particulars, les respostes tenen caràcter vinculant i, en aquest cas, s'han de fer públiques en el perfil de contractant corresponent en termes que garanteixin la igualtat i la concurrència en el procediment de licitació.”
1. Naturalesa vinculant de les respostes
Els òrgans de contractació han de facilitar aclariments a tots els interessats sobre els documents de la licitació sempre que les consultes es formulin amb antelació suficient. Ara bé, les respostes donades per l’òrgan de contractació no són vinculants automàticament, i aquest caràcter vinculant només s’atorga si es compleixen simultàniament dues condicions:
- Que així ho estableixi el plec de clàusules administratives particulars. El plec ha d’indicar expressament que les respostes a les consultes efectuades pels interessats tenen aquest caràcter vinculant.
- Que les respostes es publiquin en el perfil del contractant, per garantir la igualtat i la concurrència en el procediment per part de tots els interessats.
Aquests requisits s’han de donar de forma simultània i l’absència d’alguna d’aquestes condicions impedeix que les respostes es puguin considerar vinculants.
El Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP), en la Resolució 540/2023, en relació amb l’apartat 3 de l’article 138 de la LCSP, estableix que “Del tenor literal del referit precepte resulta que les respostes no són automàticament vinculants sinó que cal que concorrin simultàniament els dos requisits següents: (i) que els plecs expressament els atribueixin aquest caràcter, i (ii) que s’hagin publicat en el perfil del contractant, de manera que siguin accessibles per a tots els interessats en condicions d’igualtat” (en el mateix sentit es pot consultar la Resolució 140/2024 del TCCSP).
Per tant, el caràcter vinculant de les respostes no deriva de la seva mera emissió, sinó del fet que concorrin conjuntament els dos requisits mencionats.
Quan les respostes són vinculants, l’òrgan de contractació està obligat a respectar-les, i aquestes esdevenen normes de compliment obligat dins del procediment.
2. Caràcter recurrible de les respostes
Les respostes donades per l’òrgan de contractació a les consultes plantejades pels interessats en el procediment de licitació, no són de manera expressa actes recurribles segons l’article 44.2 de la LCSP. A l'efecte que les respostes puguin ser objecte de recurs especial en matèria de contractació, s’ha d’analitzar si tenen la consideració o no d’acte de tràmit qualificat, és a dir, si incideixen directament o indirectament sobre l’adjudicació o que determinin la impossibilitat de continuar el procediment -en definitiva si es compleixen els requisits que disposa l’article 44.2.b de la LCSP.
D’acord amb els últims pronunciaments doctrinals, les respostes a les consultes no són actes recurribles per si mateixos, ja que no tenen caràcter decisori ni afecten directament drets o interessos legítims. Així ho confirma el Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals (TACRC) en la Resolució 286/2024, que estableix el següent:
“Las respuestas a las preguntas formuladas en los términos del artículo 138 de la LCSP constituyen actos de trámite del procedimiento de adjudicación que no pueden ser consideradas cualificados, al no cumplir ninguno de los requisitos que establece el artículo 44.2.b) de la LCSP para ello: ciertamente no deciden directa o indirectamente sobre la adjudicación ya que se trata de respuestas a las dudas presentadas por los licitadores y que se producen y, en su caso, durante el plazo presentación de ofertas o solicitudes de participación, continuando la tramitación del procedimiento en todas sus fases. Por esta misma razón, la contestación a las mismas no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento a un potencial licitador, ya que al tratarse de aclaraciones o información adicional a los pliegos no pueden suponer modificación alguna de los requisitos para participar en el procedimiento de adjudicación y que figuran en aquellos.
Tampoco produce perjuicio irreparable ni indefensión. No es ocioso, en este punto, recordar nuestra doctrina sobre las aclaraciones realizadas por el órgano de contratación a los Pliegos en respuesta a las consultas de los potenciales licitadores. Hemos dicho (Resoluciones 256/2021 de 12 de marzo, 260/2021, de 12 de marzo o 706/2023 de 8 de junio) que estas aclaraciones, sean o no vinculantes, deben respetar siempre el principio de no alterar el pliego, sino interpretar su contenido.
La respuesta dada por el órgano de contratación no impide al recurrente (ni a ningún otro licitador) presentar proposición a la licitación, basándose en su propia interpretación sobre las exigencias contempladas en los Pliegos ni le veda la posibilidad de presentar recurso contra una eventual exclusión que el órgano de contratación base en la interpretación controvertida. Y ello sin perjuicio de que, como postula el artículo 112.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, la oposición a este acto de trámite no cualificado pueda alegarse para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.”
No obstant això, les respostes poden ser impugnades indirectament si afecten la legalitat de l’acte d’adjudicació. A més, en el cas que l’òrgan de contractació no respecti les respostes vinculants que ha donat als interessats, les empreses poden recórrer contra les decisions preses durant el procediment de licitació que tinguin relació amb la resposta que va donar o en depenguin.
3. Les respostes no poden modificar el contingut dels plecs
A l'últim, cal subratllar que les respostes fins i tot quan són vinculants han de respectar el contingut dels plecs que regeixen la licitació. El seu abast ha de limitar-se a interpretar el contingut dels plecs i mai pot suposar una modificació encoberta d'aquests.
Recordem que els plecs tenen la consideració de llei del contracte i, per tant, els aclariments donats per l'òrgan de contractació s’han de limitar a interpretar o explicar-ne el contingut sense introduir canvis. Cal advertir que una resposta que sigui contrària al contingut dels plecs no pot prevaldre sobre aquests i qualsevol modificació dels plecs s’ha d’efectuar conformement al procediment que estableix la LCSP (art. 122.1).
La Resolució 706/2023 del TACRC insisteix que les respostes vinculants sempre han de respectar el principi que no poden alterar el que disposen els plecs, sinó només interpretar-ne el sentit entre els diversos possibles que admeti la seva redacció literal; ja que al contrari es produiria una vulneració del caràcter lex contractus que tenen els plecs.
Per tant, les respostes poden tenir un valor interpretatiu, però no poden ser utilitzades per justificar decisions que contradiguin el que expressament preveuen els plecs, ja que contravindria el principi de seguretat jurídica, bona fe i confiança legítima.
En resum, les respostes a les consultes efectuades pels licitadors, regulades en l’article 138.3 de la LCSP, són vinculants només si així ho estableix el plec de clàusules particulars i sempre que aquestes es publiquin al perfil del contractant. El seu abast es limita a aclarir el contingut del plec sense poder-lo modificar, i per si mateixes no són actes recurribles.
