Abast de la prerrogativa d’interpretació i de modificació no substancial dels contractes

La primera qüestió que s’analitza és la possibilitat que un òrgan de contractació pugui entendre que s'ha inclòs una altra obligació, o en d'altres, en una obligació prevista en el plec que va regir una licitació, perquè entengui que en són una mera concreció i que, per tant, deriven dels termes de les clàusules del contracte, o, contràriament, si aquesta inclusió comporta en realitat una variació de les condicions inicials i, per tant, una modificació del contracte.

La JCCP recorda que la facultat que té l’Administració d’interpretar els contractes –i els plecs de clàusules administratives particulars i de prescripcions tècniques, que en formen part–, constitueix una prerrogativa atribuïda exclusivament a l’òrgan de contractació en el cas dels contractes administratius, en virtut del que disposa l’article 190 de la LCSP, i que aquesta potestat està subjecta a certes limitacions. En aquest sentit, assenyala el següent:

• S’ha de circumscriure a determinar el sentit o la significació veritable d’una expressió o clàusula que n’admet de diverses, tenint en compte els criteris interpretatius del Codi civil, d’aplicació subsidiària.
• Ha de tenir per finalitat única garantir l’eficàcia de les clàusules contractuals i, conseqüentment, la continuïtat de l’execució del contracte.
• L’objectiu últim ha de ser evitar el perjudici per a l’interès públic, ja que s’entén que les prestacions degudes no poden restar paralitzades mentre els tribunals resolen les divergències sobre la seva interpretació.

Així, si la decisió administrativa que adopta la forma d’interpretació del contracte va més enllà d’atribuir un sentit determinat a les seves clàusules o expressions, de manera que els termes dels acords pactats s’alteren de forma discrecional –incloent-hi o detraient-ne continguts o prestacions addicionals–, ens trobem, en realitat, davant una modificació del contracte.

Sobre aquestes limitacions, la JCCP entén, en aquest cas concret, que la incorporació d’aquestes obres d’urgència, així com d’un nou llindar econòmic pel que fa a les obres de manteniment, excedeix la facultat interpretativa de l’òrgan de contractació, ja que no es resol un vici d’ambigüitat, sinó que s’efectua una innovació en els termes inicials del contracte que ultrapassa els límits d’aquesta prerrogativa, de manera que la seva viabilitat ha d’avaluar-se pel que fa al règim de modificació contractual, per determinar si l’alteració introduïda s'adiu amb les causes que s’hi disposen o, per contra, hauria de ser objecte d’una nova licitació.

En aquest sentit, respecte d’aquesta primera qüestió, l’Informe conclou que “L’ús de la prerrogativa d’interpretació dels contractes s’ha de limitar a determinar el veritable sentit dels termes del contracte, sense que sigui procedent alterar-ne el contingut de manera que vagi més enllà de dotar-ne d’una significança concreta. Altrament, una innovació de les condicions pactades s’ha de vehicular com una modificació del contracte, amb ple sotmetiment als requisits substantius i procedimentals previstos en la LCSP”.

Si les noves obligacions que l’òrgan de contractació vol incorporar al contracte ultrapassen els marges de la mera interpretació de les clàusules d’aquest -com succeeix en aquest cas-, la segona qüestió que l’Informe analitza és si aquestes es podrien introduir com a modificació no substancial del contracte, d’acord amb l’article 205.2.c de la LCSP.

D’acord amb el règim establert en la LCSP, els contractes només es poden modificar per raons d’interès públic en els casos i en la forma previstes, i es distingeixen entre les modificacions previstes i no previstes en el plec de clàusules administratives particulars. El règim jurídic de les modificacions no previstes, regulat en l’article 205 i aplicable també a les modificacions establertes que no s’ajustin a les regles de l’article 204, condiciona la viabilitat de la modificació al fet que es limiti a introduir les variacions estrictament indispensables per respondre a la causa objectiva que la faci necessària i que, a més, es justifiqui en algun dels supòsits previstos: necessitat d’afegir prestacions addicionals; aparició de causes sobrevingudes i imprevisibles, o incorporació de modificacions no substancials, sobre la qual se centra l’Informe.

Pel que fa a la modificació no substancial, la JCCP fa diverses consideracions:

• Cal una justificació especial de la necessitat i indicar les raons per les quals aquestes prestacions no es van incloure en el contracte inicial.
• L’article 205.2.c de la LCSP no estableix en quins casos concrets pot considerar-se una modificació de caràcter no substancial, però sí que parteix d’una delimitació general, segons la qual una modificació es considera substancial quan doni lloc a un contracte de naturalesa materialment diferent a l’original.
• La LCSP enumera els diferents supòsits que, en qualsevol cas, permeten entendre que una modificació es considera substancial, per tal de delimitar quan una modificació es pot entendre no substancial.

D’entrada, pel que fa al cas concret que motiva la petició d’informe, la JCCP afirma que no sembla que la modificació efectuada en el contracte tingui aquest caràcter substancial:

• D’una banda, perquè no s’estableixen prestacions de naturalesa diferent de les del contracte original, en tant que no se substitueixen les prestacions que en conformen l’objecte per unes altres i tampoc s’alteren condicions que revesteixin un caràcter essencial.
• De l’altra, l’ampliació de l’àmbit del contracte tampoc és rellevant respecte de la quantia del contracte, que no es veuria alterada en una quantia superior al 10%, atès que augmentar el llindar limitatiu implica incrementar les actuacions que van a càrrec de la concessionària, i també perquè aquestes actuacions de reparació, conservació i manteniment ja eren incloses en els acords inicials, si bé en termes diferents.

No obstant això, cal tenir en compte que si les noves obligacions que s’incorporen no reben una contrapartida directa en concepte de retribució per part de l’administració contractant, la modificació plantejada sí que podria alterar l’equivalència inicial de les prestacions pactades, cosa que, segons la rellevància d’aquesta alteració, podria ser susceptible de comportar, si s'ha establert d’inici, que es presentessin diferents candidats o s’haguessin formulat ofertes en altres termes. Per avaluar aquesta circumstància, cal tenir en compte la incidència de la modificació amb relació al conjunt de drets i obligacions resultants del conjunt del contracte, així com el seu pes relatiu prenent en consideració totes les prestacions en conjunt.

De totes maneres, la JCCP assenyala que, en aquest cas concret, les obres de conservació i manteniment que s’incorporen sempre són de caràcter hipotètic, i que sobretot depenen de l’estat inicial en què es trobin els diferents elements de les infraestructures, de manera que, en tot cas, presenten sempre un abast incert i difícil de preveure. A més, també s’ha d’afegir que en els plecs del contracte s’estipula que l’administració pot acceptar excloure, segons la justificació que n’efectuï la contractista del cas concret, actuacions incloses en les seves obligacions de conservació i manteniment, cosa que eleva encara més la incertesa sobre l’abast de la despesa que aquestes actuacions poden arribar a representar en l’execució del servei.

Per tant, i amb el benentès que es constati el caràcter no substancial de la modificació dels termes del contracte que es requereix, cal reiterar que l'admissió d'aquesta també està condicionada al fet que, efectivament, se’n justifiqui de forma exhaustiva la necessitat, tenint en compte l’interès públic en la continuació de l’execució contractual, així com el motiu pel qual aquesta previsió no va poder ser inclosa en la redacció inicial.

Pel que fa a la publicitat, l’Informe recorda que, en tots els supòsits de modificació de contracte, i amb independència de si aquest està subjecte o no a regulació harmonitzada, l’òrgan de contractació ha de publicar l’anunci de modificació del contracte i la seva justificació al perfil del contractant en el termini de cinc dies naturals des de la seva aprovació –expedient que s’ha d’acompanyar de les al·legacions de la contractista i de tots els informes que s’hagin hagut d’obtenir prèviament a l’aprovació (art. 63 i 207 de la LCSP)-. Aquesta publicitat dota la modificació de la transparència deguda i permet als interessats en el procediment posar en marxa els mecanismes reactius contra les modificacions irregulars.

Respecte d’aquesta segona qüestió, l’Informe conclou que “L’article 205.2.c de la LCSP permet la introducció de modificacions contractuals no substancials no previstes inicialment als plecs, sempre que resultin estrictament necessàries i no introdueixin condicions que haurien permès la selecció de candidats o ofertes diferents, que no alterin l’equilibri econòmic del contracte o no n’ampliïn de forma important el seu àmbit. En tot cas, aquesta via s’ha d’aplicar de forma estricta i no pot esdevenir un mecanisme per corregir deficiències en la redacció inicial o per incloure prestacions que podien haver estat previstes en el moment de licitar, motiu pel qual s’ha de justificar degudament la seva necessitat i el perquè de la seva no inclusió en la fase inicial”.