La finalitat de l’existència de les prohibicions de contractar és garantir que el contractista sigui l’idoni per assumir l’execució del contracte amb èxit. Les prohibicions són mesures que restringeixen la possibilitat de participar en un procediment de licitació i aparten del procediment les persones físiques o jurídiques que incorren en algun dels supòsits o circumstàncies establerts per la normativa de contractació. Conseqüentment, aquests supòsits han d’estar regulats per llei i no té cabuda una aplicació extensiva o analògica dels supòsits, ja que treuen a l’operador econòmic la capacitat per licitar.
La Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic, ja va modificar mitjançant la disposició final novena la regulació de les prohibicions de contractar al Text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre. L’aprovació de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), introdueix com a novetats principals una nova prohibició de contractar i les mesures d'autoprotecció (self-cleaning) que disposa la Directiva 2014/24/UE (vegeu l'informe emès per la Direcció General de Contractació Pública http://exteriors.gencat.cat/web/ca/ambits-dactuacio/contractacio-publica/direccio-general-de-contractacio-publica-/.content/osacp/regulacio_i_criteris_contractacio/informes/prohibicions-de-contractar-LCSP.pdf).
La regulació de les prohibicions de contractar és establerta en els articles 71, 72 i 73 de la LCSP pel que fa als supòsits, l'apreciació i els efectes de la seva declaració, i la referència a l’acreditació de la no concurrència d’una prohibició de contractar es recull en l’article 85.
I. Supòsits de prohibició de contractar
Per tant, en la recerca del contractista fiable i per garantir diligència i honestedat professional de la persona que contractarà amb l'Administració, s’estableixen les causes de prohibició de contractar que han de presidir la selecció del contractista. Aquestes causes s’agrupen en els supòsits següents:
1. Prohibicions de contractar lligades a una condemna mitjançant sentència ferma (art. 71.1.a de la LCSP)
S’hi inclouen les prohibicions lligades a condemnes penals per sentència ferma per la comissió de determinats delictes, detallats en l’article 71.1.a. S'han de complir els dos paràmetres següents:
• Sentència de condemna ferma
• Tipus delictius taxats a l’article.
Aquests supòsits de prohibició de contractar poden afectar les persones jurídiques en dos casos. El primer, quan la persona jurídica sigui declarada responsable dels fets delictius per sentència ferma i, el segon, quan els administradors o representants de la persona jurídica, estant vigent el seu càrrec o representació i fins al seu cessament, hagin estat condemnades per sentència penal ferma pels delictes esmentats en l’article 71.1.a.
2. Prohibicions de contractar que deriven d’una sanció administrativa ferma (art. 71.1.b i f de la LCSP)
Estan vinculades a una sanció administrativa prèvia per haver comès infraccions molt greus o greus.
• La sanció administrativa ha de ser ferma (sobre aquesta fermesa requerida s’acaba de pronunciar la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat en l’Informe 15/18, de 10 d’octubre, que conclou que la fermesa d’aquestes resolucions ha de ser en via administrativa i no en via jurisdiccional http://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/D.G.%20PATRIMONIO/Junta%20Consultiva/informes/Informes2018/15-18.%20Firmeza_resoluciones_administrativas.pdf.
• Es diferencien dos grups de prohibicions en funció del tipus de sanció imposada:
* Prohibicions de contractar que acompanyen una sanció administrativa per la comissió d’infraccions molt greus o greus segons els supòsits, que deriven de comportaments per part del licitador que posen en dubte la seva idoneïtat com a possible contractista, com són les infraccions imposades en matèries com la disciplina de mercat o el falsejament de la competència. Al meu parer, aquests conceptes són poc precisos i poden donar lloc a una inseguretat jurídica sobretot pel que fa a infraccions greus en matèria de disciplina de mercat o en defensa de la competència, que poden ser conceptes difícils de determinar. Així mateix, aquest apartat també agrupa les infraccions molt greus de la normativa sectorial ambiental, laboral o social, d’igualtat d’oportunitats i no discriminació de les persones amb discapacitat i en matèria d’estrangeria; i també la comissió d’infraccions greus pel cas de no sol·licitar l'afiliació inicial o l'alta dels treballadors que ingressin al seu servei, o sol·licitar-la, com a conseqüència d’actuació inspectora, fora del termini establert (article 22.2 del Text refós de la Llei sobre infraccions i sancions en l’ordre social).
Aquestes sancions estan establertes en l’exercici de la potestat sancionadora i dins d’un procediment sancionador que disposa la normativa sectorial corresponent: el Text refós de la Llei sobre infraccions i sancions en l’ordre social, el Text refós de la Llei general de drets de les persones amb discapacitat i de la seva inclusió social (art. 95), i la Llei orgànica 4/2000, d’11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social (art. 53 i 54).
- Prohibicions de contractar imposades en virtut d’una sanció administrativa ferma d’acord amb la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions, o la Llei 58/2003, de 17 de desembre, general tributària. Pel que fa a les prohibicions derivades d’aquestes sancions, la nova LCSP ha afegit una excepció a la seva aplicació quan l’òrgan de contractació comprovi que l’empresa ha complert les seves obligacions de pagament o ha celebrat un acord vinculant amb vista al pagament de les quantitats degudes, incloent-hi els interessos acumulats o les multes imposades.
3. Prohibicions de contractar per motius econòmics (art. 71.1.c)
Aquestes prohibicions de contractar volen garantir la solvència econòmica dels licitadors, i evitar situacions d’insolvència, liquidació o fallida empresarial. S’exceptua que en el concurs hagi adquirit eficàcia un conveni o s’hagi iniciat un expedient d’acord extrajudicial de pagament; d’aquesta manera es protegeix l’empresa en insolvència transitòria.
4. Prohibicions de contractar per incompliments de les lleis tributàries, de Seguretat Social i d’igualtat (art. 71.1.d)
No podríem parlar de selecció objectiva d’ofertes si entre els licitadors la competència no fos honesta, ja que els empresaris que deixessin de complir les obligacions legals detallades en l’article gaudirien de l’avantatge econòmic que els suposa no complir. A diferència de la Directiva 2014/24/ UE (art. 57.2 i 3), la LCSP no disposa que determinades circumstàncies exceptuïn l'aplicació d'aquests tipus de prohibicions, atenent al compliment del pagament o a la formalització d’un acord vinculant en vista al pagament dels impostos o de les cotitzacions que es deuen, com tampoc es disposa cap excepció per raons de proporcionalitat amb les quantitats degudes. Per raó d’aquesta manca d’excepcionalitat, ens podem trobar amb situacions desmesurades de prohibicions de contractar per deutes irrisoris.
Segons l’incompliment es diferencien:
- Incompliment d’obligacions tributàries o de Seguretat Social: els incompliments del pagament d’impostos o de cotitzacions a la Seguretat Social han estat, des de l'inici de la normativa contractual, conductes que han donat lloc a la prohibició de contractar. Ara, la LCSP considera que les empreses estan al corrent de les seves obligacions tributàries o amb la Seguretat Social quan els deutes estiguin ajornats, fraccionats o se n’hagi acordat la suspensió amb ocasió de la impugnació d’aquests deutes.
- Incompliment de l’obligació de tenir com a mínim un 2% de la plantilla de treballadors amb discapacitat: segons el Text refós de la Llei general de drets de les persones amb discapacitat i la seva inclusió social, les empreses de 50 treballadors o més han de complir aquest percentatge en la seva plantilla o bé adoptar les mesures alternatives excepcionals.
Què passa amb les mesures de compliment alternatiu quan a l’article 71.1.d de la LCSP no se'n fa cap menció? Podria semblar que aquestes no queden autoritzades i crear una certa inseguretat jurídica als possibles licitadors. Al meu parer s’ha d’entendre que efectivament es pot acceptar el compliment alternatiu establert en la llei, ja que la finalitat buscada ha de ser el compliment de la llei de persones amb discapacitat i no es podria acceptar que la LCSP fos més exigent en aquest aspecte que la llei sectorial mateixa, i no permetés el compliment mitjançant mesures alternatives.
- Incompliment de l'obligació de disposar d’un pla d’igualtat: incompliment de l'obligació per les empreses de més de 250 treballadors d’acord amb el que estableix l’article 45 de la Llei orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat de dones i homes.
Com a novetat, la LCSP estableix que la forma d’acreditació del compliment de la quota del 2% de la reserva de llocs de treball per a persones amb discapacitat i de l’obligació de disposar d'un pla d’igualtat, s'ha de fer mitjançant la presentació d’una declaració responsable. No obstant això, el Consell de Ministres pot, mitjançat un reial decret, establir una forma alternativa d’acreditar-ho, que ha de ser o bé mitjançant certificació de l’òrgan administratiu corresponent amb una vigència de sis mesos com a mínim o bé amb el certificat corresponent del registre de licitadors.
5. Prohibicions de contractar per incompatibilitats i pel fet d'estar en conflicte d’interès (art. 71.1.g i h)
Són les prohibicions de contractar que vetllen per la imparcialitat en el procediment de licitació i en l’adjudicació.
- Incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques i càrrecs electes: persones físiques o administradors de la persona jurídica que estan sotmesos als supòsits d’incompatibilitats que estableix la llei aplicable, en el cas de Catalunya, la Llei 21/1987, de 26 de novembre, d'incompatibilitats del personal al servei de l'Administració de la Generalitat i, per als càrrecs electes, la Llei orgànica 5/1985, de 19 de juny, de règim electoral general.
Amb relació a les persones jurídiques, aquesta prohibició afecta les persones jurídiques en el capital de les quals participen el personal i els alts càrrecs esmentats a l’apartat anterior, així com els càrrecs electes al seu servei, en els termes i les quanties que estableixi la normativa citada.
En qualsevol dels casos, aquesta prohibició de contractar és extensiva als cònjuges, persones vinculades amb anàloga relació de convivència afectiva, ascendents i descendents, així com parents en segon grau per consanguinitat o afinitat de les persones a les quals es refereixen els apartats anteriors, quan es produeixi un conflicte d’interessos amb el titular de l’òrgan de contractació o els titulars dels òrgans en què s’hagués delegat la facultat per contractar o els que exerceixin la substitució del primer.
- Limitació de l’exercici de determinades activitats econòmiques per haver estat alt càrrec de l’Administració.
Amb relació als conflictes d’interessos, encara que objectivament no s’incorri en prohibició de contractar, l’òrgan de contractació ha d’adoptar les mesures necessàries per lluitar contra el frau, el favoritisme i la corrupció, i prevenir, detectar i solucionar de manera efectiva els conflictes d’interessos que puguin sorgir en els procediments de contractació, i així evitar la distorsió de la competència i garantir la transparència en el procediment i la igualtat de tracte de tots els candidats (art. 64.1 de la LCSP).
6. Prohibicions de contractar per falsedat documental (art. 71.1.e)
La descàrrega burocràtica actual comporta l’acceptació de les declaracions responsables i, per tant, és necessària una confiança en l’operador econòmic; si aquesta confiança es trenca i el contractista perd credibilitat, ja no tindria sentit que pogués ser adjudicatari d’un contracte.
Supòsits de falsedat:
• Incórrer en falsedat en efectuar la declaració responsable o en facilitar dades de la seva capacitat i solvència.
• Incompliment de l’obligació de comunicar qualsevol variació en les circumstàncies que van donar lloc a la seva classificació com a contractista (art. 82.4 de la LCSP).
• Incompliment de l’obligació de comunicar la variació de dades al Registre Electrònic d'Empreses Licitadores (art. 341 del LCSP).
7. Prohibicions de contractar per incompliments en el procediment de contractació (art. 71.2 de la LCSP)
Aquestes prohibicions s’encaminen a no tornar a contractar l'operador econòmic que en un contracte anterior ja ens hagi donat mostres de comportaments deficients durant el procediment o durant l’execució, o que hagi resolt un contracte de forma culpable. D’aquesta manera, que s’incompleixin determinades obligacions contractuals en un procediment anterior comporta com a conseqüència que no es pugui resultar adjudicatari d’un nou contracte. Aquests incompliments són els següents:
- Retirar indegudament la proposició.
- Impossibilitar l’adjudicació del contracte al seu favor pel fet de no complir amb dol, culpa o negligència, els requeriments de l'apartat 2 de l'article 150 de la LCSP (aportar la documentació acreditativa del compliment dels requisits previs per contractar, aportar la disposició dels mitjans que s’ha compromès a adscriure a l’execució del contracte o aportar la constitució de la garantia definitiva).
- Incomplir clàusules essencials del contracte i condicions especials d’execució de l’article 202 de la LCSP, sempre que l'incompliment s’hagués definit als plecs o al contracte com una infracció greu i sempre que hagi donat lloc a la imposició de penalitats o a indemnització per danys i perjudicis.
- Ser declarat culpable de la resolució ferma de qualsevol contracte celebrat amb una entitat pública de l’article 3 de la LCSP.
II. Apreciació de les prohibicions de contractar
a) Prohibicions de contractar per sentència prèvia o resolució administrativa fermes (art. 71.1.a, b i f). Per a aquests supòsits es diferencien dues situacions:
- Si la sentència o la resolució administrativa es pronuncia expressament sobre l’abast i la durada de la prohibició de contractar, aquesta l’ha d'apreciar directament l’òrgan de contractació i ha de subsistir durant el termini que la sentència o la resolució administrativa assenyalin.
- Si la sentència o la resolució administrativa no es pronuncia sobre l’abast ni la durada, aquestes s'han de determinar mitjançant el procediment instruït a l’efecte del que disposa l’article 72.3 de la LCSP, i correspon al ministre d’Hisenda i Funció Pública la declaració de l’abast i la durada de la prohibició prèvia proposta de la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat.
b) Prohibicions de contractar que no provenen d’una sentència o una resolució administrativa ferma (art. 71.1.c, d, e, g i h i art. 71.2). Es diferencien:
• Prohibicions que han de ser apreciades directament per l’òrgan de contractació i que persistiran mentre es donin les circumstàncies que en cada cas les determinen (art. 71.1.c, d, e, g i h).
• Prohibicions que requereixen un procediment administratiu previ i específic que les declari, que correspon a l’òrgan de contractació. S'hi inclouen els supòsits de falsedat en la declaració responsable o en facilitar dades de capacitat i solvència (art. 71.1.) i les prohibicions que fan referència a comportaments poc diligents en un procediment de contractació anterior (art. 71.2).
Com és aquest procediment? La llei no disposa de quina manera l'òrgan de contractació ha de dur a terme aquesta declaració, sinó que remet al procediment que en les normes de desenvolupament de la llei s’estableixi (art. 72.5). Com que de moment no hi ha desenvolupament reglamentari, podem acudir al Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques en allò que no contradigui la LCSP. El que està clar és que en aquest procediment hem de donar audiència a la persona interessada i aplicar totes les garanties d’un procediment sancionador, atès que la declaració de prohibició de contractar afecta negativament els drets i els interessos de l’operador.
• Prohibicions de contractar que esdevenen per l’incompliment per causa imputable al licitador de l’obligació de comunicar qualsevol variació en la informació establerta en els articles 82.4 i 343 amb relació a la classificació empresarial i al Registre Electrònic d'Empreses Licitadores. Aquesta prohibició actualment l'hauria de declarar el vicepresident de la Generalitat i conseller d'Economia i Hisenda, prèvia proposta de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya (art. 71.1.e) en relació amb l'article 72.3 in fine).
Les prohibicions de contractar declarades poden ser revisades en qualsevol moment de la seva vigència, quan la persona que hagi estat declarada en situació de prohibició de contractar acrediti el compliment dels extrems de mesures de correcció del punt 5 de l’article 72. L’òrgan competent per conèixer de la revisió esmentada és el mateix que va dictar la resolució de declaració de prohibició de contractar.
III. Prescripció de les prohibicions de contractar
Les prohibicions de contractar tenen terminis de prescripció per poder ser declarades -la LCSP estableix diferents terminis en funció del tipus de prohibició. En les prohibicions de contractar per sentència judicial ferma, si fos necessari iniciar un procediment per determinar l’abast i la durada de la prohibició, prescriu un cop passat el termini establert per a la prescripció de la pena corresponent. En el supòsit específic de prohibició de contractar pel fet de no poder formalitzar el contracte adjudicat, el procediment de declaració s’ha d’incoar abans de tres mesos des de l’adjudicació i, finalment, per a la resta de causes, es disposa un termini de tres anys amb diverses dates d’inici del còmput del termini, depenent de la prohibició (art. 72.7 de la LCSP).
IV. Efectes i durada de les prohibicions de contractar
• Prohibicions que afecten l’àmbit de l’òrgan de contractació competent per declarar-les: són les prohibicions de contractar establertes en l’article 71.2 i 71.1.e en allò referent a haver comès falsedat en efectuar la declaració responsable o facilitar dades relatives a la capacitat i la solvència. Aquestes prohibicions es podrien estendre a tot el sector públic de l’òrgan de contractació i, en el cas que sigui el sector públic estatal, l’extensió dels efectes correspon al ministre d’Hisenda i Funció Pública, prèvia proposta de la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat.
• Prohibicions que afecten l'àmbit de tots els òrgans de contractació del sector públic corresponent: prohibicions de contractar que esdevenen per l’incompliment per causa imputable al licitador de l’obligació de comunicar qualsevol variació en la informació establerta en els articles 82.4 i 343, en relació amb la classificació empresarial i el Registre Electrònic d'Empreses Licitadores l'hauria de declarar el vicepresident de la Generalitat i conseller d’Economia i Hisenda.
• Prohibicions que poden afectar l'àmbit de tot el sector públic de l'Estat: la competència per declarar-les és del ministre d’Hisenda i Funció Pública.
Excepcionalment, si prèviament s’ha estès la prohibició al sector públic territorial, els efectes de les prohibicions de contractar referides anteriorment es poden estendre a tot el sector públic estatal. Aquesta extensió l'ha d'efectuar el ministre d’Hisenda i Funció Pública, prèvia proposta de la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat, a sol·licitud de la comunitat autònoma o l'entitat local, depenent d’on provingui la prohibició.
Quines prohibicions de contractar s’han de comunicar al Registre Electrònic d'Empreses Licitadores? Totes les prohibicions de contractar s'han de comunicar al Registre Oficial d'Empreses Licitadores estatal o l'equivalent autonòmic en funció de l’àmbit de la prohibició i de l’òrgan que la declari. Excepció: no s’han de comunicar al registre les prohibicions de l’article 71.1.c, d, g i h (solvència i declaració de concurs, obligacions tributàries i de Seguretat Social, percentatge de plantilla del 2% de treballadors discapacitats, pla d’igualtat i incompatibilitats i conflictes d’interessos).
Quan produeixen efectes? Les prohibicions de contractar que provenen d’una sentència o una resolució administrativa ferma produeixen efectes des de la data que van esdevenir fermes si la sentència o la resolució es pronuncia sobre l’abast i la durada.
Per a la resta de supòsits, els efectes es produeixen des de la data d’inscripció al registre de licitadors corresponent.
Durada de les prohibicions: el termini general de durada de les prohibicions de contractar no pot excedir de tres anys, per als supòsits en què la prohibició prové d’una sentència judicial. Si aquesta es pronuncia expressament sobre la durada cal atenir-se al termini que s'hi disposi, i si la sentència no estableix la durada de la prohibició aquesta no pot excedir dels cinc anys. Pel que fa a la durada mínima de les prohibicions, la LCSP no es pronuncia, per tant s’hauria d’entendre que no hi ha durada mínima i s’ha d’establir de manera proporcional al dany causat per l’operador econòmic a l’interès general.
Acreditació de no estar en prohibició de contractar: la prova de no estar incurs en prohibició de contractar es pot realitzar mitjançant testimoni judicial o certificació administrativa. Si l’autoritat competent no pot expedir aquest document, es pot substituir per una declaració responsable atorgada davant una autoritat administrativa, notari o organisme professional qualificat (art. 85 de la LCSP).
D'altra banda, amb independència d’aquesta documentació acreditativa, si hi ha una prohibició de contractar inscrita al Registre Electrònic d'Empreses Licitadores, aquesta inscripció té un caràcter objectiu reglat i ni la mesa ni l’òrgan de contractació poden ni han de valorar les causes que la van originar i s’han de limitar a aplicar-la (així ho estableix l'informe de la Junta Consultiva de Contractes Públics d'Aragó: http://www.boa.aragon.es/cgi-bin/ACTA/BRSCGI?CMD=VEROBJ&MLKOB=952222620202).
L’òrgan de contractació no hauria de posar en dubte la documentació aportada pels licitadors ja que no és qui ha de vetllar pel compliment de les obligacions en matèries sectorials ni perseguir l’incompliment, sinó que el seu paper amb la documentació aportada és realitzar un control formal d’una documentació expedida o certificada per altri, sense entrar a fer qualificacions jurídiques a aquest respecte.
V. Autoprotecció (self-cleaning)
L’article 57.6 de la Directiva 2014/24/UE es mostra favorable a la recuperació de la fiabilitat perduda per l’operador econòmic després de constatar que es troba incurs en un supòsit de prohibició de contractar; per això estableix la possibilitat que els licitadors, malgrat estar incursos en una prohibició de contractar, presentin proves que en demostrin la fiabilitat. La posada en pràctica de mesures autocorrectores comporta exceptuar l’aplicació d’una prohibició quan els operadors econòmics han adoptat mecanismes eficaços per corregir les conseqüències del seu comportament inadequat i impedir de manera efectiva que aquest es torni a repetir.
En concret, la LCSP, en l’article 72.5, estableix els supòsits en què és necessària una declaració prèvia sobre la concurrència de la prohibició, l’abast i la durada d’aquesta. Aquesta declaració de la prohibició no és procedent si convergeixen els dos requisits següents:
• En primer lloc, en el tràmit d’audiència del procediment corresponent, la persona incursa en la causa de prohibició acrediti el pagament o el compromís de pagament de les multes i indemnitzacions fixades per sentència o resolució administrativa de les quals deriva la causa de prohibició de contractar, sempre que aquestes persones hagin estat declarades responsables del pagament en la sentència o resolució.
• En segon lloc, requereix l’adopció de mesures tècniques, organitzatives i de personal apropiades per evitar la comissió de futures infraccions administratives. Entre aquestes mesures s’inclou, expressament, el fet d’acollir-se al programa de clemència en matèria de falsejament de la competència.
Aquestes mesures d’autocorrecció no s’apliquen en el cas de les prohibicions establertes per delictes condemnats per sentència ferma de l’article 71.1.a.
L’òrgan de contractació és qui ha d’adoptar aquesta mesura i qui ha de determinar la possibilitat de participar o no en les licitacions. Sobre si hauria de ser una autoritat diferent a l’òrgan de contractació qui determinés l’excepció, s’ha pronunciat el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (vegeu la sentència en aquest enllaç: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1498995130169&uri=CELEX:62017CJ0124).
Finalment, resulta interessant l'esquema que ha fet el Ministeri d'Hisenda i Funció Pública en relació amb l'entramat que hi ha entre supòsits de prohibicions de contractar, procediments per declarar-les, prescripcions i durada (http://www.hacienda.gob.es/es-ES/Areas%20Tematicas/Contratacion/Junta%20Consultiva%20de%20Contratacion%20Administrativa/Documents/prohibicionescontratarley9_2017.pdf).
