Hi ha situacions controvertides que es donen molt sovint a la pràctica quotidiana dels processos selectius i a les quals s’han d’enfrontar els membres dels tribunals qualificadors sense disposar de gairebé cap suport normatiu i amb una jurisprudència dispersa i eminentment casuística. Aquest és el cas de les sol·licituds d’ajornament d’exercicis o de proves selectives plantejades per als aspirants.
En l'àmbit normatiu difícilment trobarem cobertura normativa que ens proporcioni una certa seguretat jurídica en el moment de resoldre aquestes situacions. S’ha de tenir present igualment la complexitat d’elaborar unes bases de les convocatòries que puguin donar sortida a la infinitat de casuístiques que en matèria d’ajornament de proves o d'exercicis selectius es poden suscitar. Superada, en principi, la situació crítica de la covid-19, que va obligar a redactar bases de convocatòries amb determinacions explícites sobre ajornament i suspensió d’exercicis, resulta interessant fer un breu repàs a l’estat de la situació, tant en l'àmbit normatiu com jurisprudencial, en aquest precís moment en què s’han de convocar multitud de processos selectius derivats de la normativa d’estabilització de l’ocupació temporal.
Des del punt de vista normatiu no trobem cap precepte que abordi directament la qüestió de la sol·licitud d’ajornament dels exercicis o de les proves selectives. En el Decret 28/1986, de 30 de gener, de Reglament de selecció de personal de l’Administració de la Generalitat, s’identifiquen només dos articles que estableixen incidències durant el procés selectiu imputables als aspirants i que impedeixen l’accés a l’ocupació pública. Es tracta dels articles 25 i 28, el primer dels quals es refereix al fet que els aspirants aprovats no hagin presentat la documentació acreditativa de la capacitat exigida per la convocatòria, i el segon fa referència a la manca de presa de possessió un cop nomenat funcionari de carrera. Ambdós supòsits es resolen amb la pèrdua dels drets de les persones afectades amb l’excepció dels casos de força major que poden justificar l’incompliment dels terminis establerts, un cop comprovada i estimada la concurrència d’aquesta causa per l’òrgan convocant.
Si baixem al terreny de les bases de les convocatòries ens trobem algun cop amb clàusules d’estil que apel·len únicament a la concurrència de supòsits de força major, degudament justificats i lliurement apreciats pel tribunal qualificador, per eximir els aspirants de la necessària concurrència al desenvolupament dels exercicis o proves en la data establerta prèviament. En les bases de les convocatòries, no obstant això, ens trobem més sovint amb determinacions més explícites relatives a l’ajornament d’exercicis i proves exclusivament per causa d’embaràs de risc o de part.
A la vista de tot l’anterior i reconduint tota aquesta casuística a la necessitat de justificar l’existència d’un supòsit de força major per estimar les sol·licituds d’ajornament d’exercicis i de proves selectives, és important destacar, en primer lloc i amb vista a valorar adequadament l’aplicació d’aquest concepte jurídic indeterminat al cas concret, que cal considerar amb caràcter previ les característiques de la prova o de l’exercici selectiu que es demana ajornar. En aquest sentit, cal parar una especial atenció a si ens trobem amb un exercici dels anomenats de crida única col·lectiva per a tots els aspirants, és a dir, que hom els convoca al mateix temps i al mateix lloc per fer el mateix exercici –supòsit característic dels exàmens tipus test o pràctics-, o bé ens trobem amb un exercici de crida única individual en què els aspirants no es convoquen al mateix temps o no duen a terme el mateix exercici –com poden ser els exercicis orals o les proves físiques.
Doncs bé, l’aplicació del concepte de força major ha de ser, sens dubte, molt més restrictiu en els casos de crida única col·lectiva que en la resta de casos, perquè l’afectació del dret a la igualtat, mèrit i capacitat resulta molt més compromesa quan, com a conseqüència de l’ajornament de l’exercici, ambdós col·lectius d’aspirants se subjecten a exercicis amb un contingut diferent. En aquest cas, el grau de dificultat de la prova o de l'exercici no pot ser en cap cas idèntic per més que el tribunal qualificador s’esforci que guardin certa similitud i, aquesta circumstància, afecta el dret fonamental d’accedir a l’ocupació pública d’acord amb els principis d’igualtat, mèrit i capacitat. Per tant, els problemes més difícils de resoldre pel tribunal qualificador es plantegen en el cas de proves o d'exercicis de crida única col·lectiva.
Els supòsits de crida única individual no generen tanta conflictivitat, perquè els tribunals qualificadors tenen un marge d’actuació molt més ampli per valorar la concurrència de força major de manera molt més flexible.
El concepte de força major
Com hem assenyalat, malgrat que generalment les bases de la convocatòria no es refereixin explícitament a aquest concepte, el tribunal qualificador l'ha de considerar en qualsevol cas per valorar la procedència de l’ajornament de proves i d'exercicis.
Cal partir de la idea prèvia que els aspirants a un procés de selecció, quan accepten la seva participació, queden subjectes i vinculats per les bases de les convocatòries, i una de les determinacions generals d’aquestes bases és l’obligació de presentar-se a les proves o als exercicis quan siguin convocats en la forma establerta. L’incompliment d’aquesta obligació, és a dir, la incompareixença, determina l’exclusió del procés selectiu, tal com estableixen la majoria de bases de les convocatòries. Aquesta qüestió és, sens dubte, rellevant en el moment de valorar la concurrència d’un supòsit de força major, atès que, en el moment que s’accepta la participació, s’assumeixen les conseqüències de totes les incidències que, en aquell precís moment de la crida, es poden considerar previsibles. No obstant aquesta afirmació, cal tenir especialment en compte els supòsits en què entren en joc altres drets constitucionals juntament amb el dret a l’accés en condicions d’igualtat, mèrit i capacitat. En concret, ens referim al dret a la llibertat religiosa i a la protecció de l’embaràs i la maternitat, com veurem més endavant.
La teoria general del dret acull la força major com els successos que no s’hagin pogut preveure o que, tot i ser previstos, siguin inevitables (art. 1105 del Codi civil). La diferent jurisprudència sobre la qüestió ens diu que es tracta de situacions anormals independents de la voluntat de la persona i que apareixen com a inevitables malgrat que s’hagin adoptat totes les prevencions útils –STSJ de Madrid de 23 de setembre de 2009-, o bé com a succés inusitat que no s’hagi pogut preveure, independent i aliè al subjecte que l’al·lega –STSJ de Madrid de 25 d’octubre de 2002. En paraules de la Sentència del TS de 13 de desembre de 2009, són fets aliens a la voluntat de la persona interessada que mereixen la qualificació d’inevitables i imprevisibles, entenent com a imprevisible tot allò que pot succeir però que no és probable que succeeixi.
Normalment la jurisprudència empara les peticions d’ajornament d’exercicis o de proves quan concorre una situació d’impediment físic degudament acreditat que impedeix comparèixer a la convocatòria. En aquests supòsits, normalment referits a accidents o malalties greus sobrevingudes que generalment comporten hospitalització, s’ha estat acceptant la concurrència de força major. Es tracta de supòsits imprevisibles i sobrevinguts, per la qual cosa no queden emparats, en principi, els casos de malalties comunes o situacions d’incapacitat temporal.
Podem distingir entre les situacions que impedeixen únicament el desplaçament al lloc de les proves –el cas particular de la prescripció de repòs absolut en casos d’embaràs- i les que impedeixen fer l’exercici o la prova en condicions d’igualtat com a conseqüència de mals físics. En aquests supòsits s’aprecia normalment la concurrència d’un supòsit de força major que permet l’ajornament de l’exercici o de la prova. L'especificitat dels casos en què s’està en condicions de fer l’exercici o la prova però amb impossibilitat degudament acreditada per un informe facultatiu de dur a terme el desplaçament –els casos de prescripció de repòs absolut amb motiu de l’embaràs, per exemple-, es poden resoldre amb el desplaçament d’un membre del tribunal al lloc on es troba l’aspirant (centre hospitalari, centre administratiu proper al domicili o, fins i tot, al domicili mateix).
S’ha de tenir present que els casos de desplaçament dels membres del tribunal qualificador fora de la seu per dur a terme l’exercici o la prova només serien possibles sempre que la persona aspirant estigui en condicions físiques adequades per afrontar la prova o l'exercici. Aquest és el cas paradigmàtic que resol la STJ de Madrid de 26 de maig de 2017, que declara manifestament desproporcionat el fet que el tribunal qualificador decideixi obligar l’aspirant a fer l’exercici al centre hospitalari pel fet que tenia afectada de manera decisiva i indubtable la seva capacitat física i psíquica.
Una altra situació particular sobre impossibilitat física de fer l’exercici tal com estava establert a les bases de la convocatòria, la trobem en la Sentència del TS de 6 de juliol de 2012, en què s’estima el recurs i es dona la raó a la part demandant que, com a conseqüència d’un accident de trànsit un mes abans de la data d’exercici, tenia la mà dreta afectada de manera important fins al punt d'impedir-li fer l’exercici escrit i, davant la sol·licitud de fer l’exercici oralment, el tribunal qualificador li denega perquè aquesta situació no estava establerta a les bases de la convocatòria.
Ajornament per part o embaràs de risc
Deixant de banda aquests supòsits que poden encabir-se en el concepte de força major, ja apuntàvem anteriorment que ens trobem amb altres dues circumstàncies que donen dret a l’ajornament de les proves o exercicis de crida única col·lectiva amb vista a la ponderació de dos drets fonamentals enfrontats –art. 14, 16 i 23 de la CE.
D’una banda, ens trobem amb el supòsit de coincidència de la celebració de les proves o exercicis amb el dia del part o amb moments immediatament previs al part o complicacions postpart. En algunes sentències s’ha reconegut directament l’existència de la força major, però generalment les sentències emparen l’ajornament amb la protecció específica de la maternitat perquè determinats casos no podem considerar la nota d’imprevisibilitat característica de la força major quan les persones en situació d’embaràs decideixen participar en un procés selectiu les proves o els exercicis dels quals poden previsiblement coincidir amb la data del part. Així ho reconeix la Sentència del TS de 14 de març de 2014, quan manifesta que “No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado”.
Sigui com sigui, la jurisprudència no és vacil·lant en aquesta qüestió i reconeix el dret a l’ajornament de l’exercici si la data coincideix amb el part o amb situacions de risc d’embaràs. Com ja hem comentat, aquesta circumstància és recollida en una gran majoria de les bases de les convocatòries. A títol d’exemple, podem esmentar la Sentència del TS de 27 d’abril de 2009 (rec. 4595/2005), que considera justificat l’ajornament pel fet de coincidir el dia de l’examen amb el postpart amb complicacions greus derivades de l’episiotomia, que recomanava repòs. També és il·lustrativa la Sentència del TS de 14 de març de 2014 (rec. 4371/2012), abans esmentada, que reconeix el dret a l’ajornament de l’examen per la coincidència de la data amb l’hospitalització per part. La tutela qualificada de les situacions de maternitat, que tracta d’evitar qualsevol perjudici que es pugui produir derivat de la situació física i biològica de la maternitat, fa que s’hagin de reconèixer alternatives diferents a l’exclusió per incompareixença, i ampliar d’aquesta manera els supòsits de força major.
Ajornament per motius religiosos
Un altre supòsit, molt més conflictiu, en què s’ha de ponderar la protecció de diferents drets fonamentals en joc, és el cas de coincidència de les proves selectives amb dies especialment assenyalats per a celebracions religioses. En aquest assumpte cal recordar l’existència d’un emparament normatiu, ens referim a les lleis 24/1992, 25/1992 i 26/1992, de 10 de novembre, que aproven acords de cooperació amb la Federació d’Entitats Religioses Evangèliques d’Espanya, la Federació de Comunitats Jueves d’Espanya i la Comissió Islàmica d’Espanya, respectivament. Aquestes determinacions legals estableixen que els exàmens, les oposicions o les proves selectives d’accés a les administracions públiques que s’hagin de celebrar en determinats dies i festivitats religioses s'han d'assenyalar en una data alternativa per als fidels que ho sol·licitin, sempre que no hi hagi una causa motivada que ho impedeixi. Per tant, es parteix legalment de la regla d’ajornament però es deixa la porta oberta a la justificació de causes motivades que impedeixin l’ajornament. És causa motivada per denegar l’ajornament que les proves o exercicis siguin de concurrència massiva i es facin en crida col·lectiva única juntament amb la peremptòria necessitat de concloure el procés selectiu per a la cobertura definitiva de les vacants convocades? El tribunal qualificador haurà de ponderar aquests interessos en joc per decidir si concorre causa justificativa suficient per evitar l’ajornament.
Abans de decidir, s’ha de tenir en compte la jurisprudència existent. La Sentència del TS de 6 de juliol de 2015 (rec. 1851/2014) reconeix el dret a l’ajornament d’un exercici a una aspirant de l’Església Adventista del Setè Dia perquè coincidia entre la posta del sol del divendres i la posta del sol del dissabte. La sentència d’instància del Tribunal Superior de Justícia de Galicia va desestimar el recurs precisament acceptant la causa motivada que va argüir l’Administració: la convocatòria dels aspirants en unitat d’acte i la garantia de transparència, entre altres motivacions com la negativa a reconèixer una obligació d’atorgar prestacions facilitadores per al compliment de preceptes d’una confessió religiosa en atenció a la laïcitat i aconfessionalitat de l’Estat i la necessitat de drets de terceres persones, concretament, els 48 aspirants convocats a la realització de l’exercici. Doncs bé, el TS desatén aquests arguments i fa prevaldre el dret a la llibertat religiosa de l’aspirant tot manifestant que existeixen solucions alternatives per conciliar els interessos en conflicte. En aquest sentit, no veu cap inconvenient a acceptar la possibilitat de fer exàmens en altres dates i amb exercicis diferents de la mateixa manera que s’ha acceptat en els supòsits de maternitat imminent o d’intervenció quirúrgica perquè la unitat d’acte o crida única, segons el TS, no és un element per si sol amb entitat suficient perquè prevalgui davant d’un dret fonamental.
En relació amb aquesta qüestió, molt recentment el TSJ de València ha acceptat l’ajornament de l’exercici a una aspirant també de l’Església Adventista del Setè Dia, i ha argumentat, després d’analitzar els interessos en conflicte, que si no s’accedís a la pretensió d’ajornament de la recurrent se l'obligaria a optar entre la fidelitat a les seves conviccions religioses i la oportunitat d’ingressar a l’Administració. Però el més interessant d’aquesta controvèrsia, que es resol d’acord amb la jurisprudència del TS ja existent, són tres qüestions addicionals que es van suscitar. D’una banda, el TSJV s’empara en la Llei 24/1992 per rebutjar les al·legacions relatives a l’horari que haurà de complir l’aspirant si aconsegueix finalment plaça i al fet acreditat que l’aspirant ja havia prestat serveis en dissabte. D’altra banda, el TSJ determina que l’aspirant ha de comparèixer el mateix dissabte al matí juntament amb la totalitat dels aspirants i obliga que quedi incomunicada en una sala a l'efecte que pugui començar l’exercici a l’hora oficial de la posta de sol. Finalment, també és destacable que l’Administració convocant, abans de conèixer la interlocutòria de resolució de l’assumpte, ajornés a diumenge la realització de la prova per a la totalitat d’aspirants, i davant de la interposició d’una mesura cautelaríssima per part del sindicat mèdic, el TSJV deixa sense efecte el canvi de data tot recordant que només s’ha d’endarrerir l’exercici per a la persona afectada i en cap cas per a la resta d’opositors, perquè també cal preservar els drets de la resta d’aspirants a no veure alterat ni el dia ni l'hora ni el lloc de realització de l’exercici.
Altres supòsits excepcionals d’ajornament per força major
Dins el concepte de força major que empara l’ajornament de la crida única col·lectiva, ens trobem també amb els casos extraordinaris d’inundacions, pandèmies i confinaments, pluges torrencials, incendis, etc. Tot i que es tracta de casuístiques poc freqüents, no podem deixar de comentar el cas dels opositors que van contraure la covid-19 i que necessàriament es van haver de confinar per expressa disposició de les autoritats sanitàries. Fora de les situacions de pandèmia i restriccions a la mobilitat, que van obligar a incloure determinacions sobre aquest respecte a les bases de les convocatòries, ens trobem amb un curiós cas d’ajornament de proves i exercicis. És el cas que resol la Sentència del TSJ de Madrid de 16 de setembre de 2021, que desestima el recurs d’uns opositors contra la decisió de l’Administració d’ajornar 10 dies la realització d’un exercici a determinats aspirants de la comunitat autònoma de Canàries perquè el dia fixat per fer-lo va coincidir amb un episodi de calima que va impedir que viatgessin a Madrid aquells dies perquè es van tancar els aeroports per manca de visibilitat. El TSJ de Madrid considera justificat l’ajornament perquè estima que es va tractar d’un fet irresistible i imprevisible de força major i descarta que l’existència d’uns dies de més per a la preparació de l’exercici comporti una vulneració de l’article 23.2 de la CE.
En aquest cas, s’ha admès a tràmit un recurs de cassació que declara que la qüestió plantejada presenta interès cassacional per a formació de jurisprudència que consisteix a determinar sota quins criteris i en quins supòsits es pot ajornar únicament per a determinats aspirants la realització d’un exercici selectiu i sota quines condicions s’ha de fer aquest exercici, tenint en compte que els aspirants que han de fet posteriorment la prova coneixen els criteris de valoració dels exercicis fets per la resta d’aspirants i la nota de tall.
Sol·licituds d’ajornament no emparades pel concepte de força major
Altres supòsits relatius a la conciliació, que no són estrictament el part i el part de risc, que poden al·legar les persones aspirants per justificar l’ajornament d’una prova o exercici selectiu, no haurien de ser ateses. En aquests supòsits ens trobem amb els períodes d’alletament –sens perjudici de l’atenció específica el dia de la prova o exercici-; naixement de fills en els casos dels pares; baixes per maternitat o per incapacitats temporals; excedències per cura de fills; malalties greus, accidents o mort de familiars, etc.
Tampoc no s'haurien d’atendre els supòsits de retards, com les avaries de vehicles o problemes en el transport públic, atès que el component de previsió no encaixa amb el concepte estricte de força major –aquest és el cas resolt en la Sentència del TSJ de Madrid de 23 de setembre de 2009, en què el retard de 10 minuts a la crida fa que sigui justificada l’exclusió de l’aspirant.
En aquest sentit, la coincidència temporal de les proves o exercicis amb altres processos selectius tampoc no justifica l’ajornament –la Sentència del TSJ de Madrid de 25 d’octubre de 2002 manifesta a aquest respecte que l’eventual coincidència no pot ser aliena a les previsions i en cap cas pot tenir la consideració de força major, que s’identifica sempre amb un succés extraordinari i inusitat que no s’hagi pogut preveure, independent i aliè al subjecte que l’al·lega.
