La Sentència de la Sala Tercera, Secció 2, del Tribunal Suprem de 23 de juny de 2020 (Recurs n. 283/2018 i Resolució n. 856/2020), conté en el fonament jurídic tercer una interessant i alhora didàctica exposició en relació amb l’evolució del concepte i la naturalesa jurídica de les contraprestacions patrimonials com a eina de finançament dels serveis públics, en general, i dels municipals, en particular. La sentència versa precisament sobre la naturalesa jurídica de la retribució que percep de l’usuari una societat mercantil com a concessionària de l'obra i de l'explotació del complex esportiu Los Prunos, a Madrid, en virtut del contracte subscrit el 5 de desembre de 2006.
Fins a la promulgació i la posterior entrada en vigor de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), la naturalesa jurídica de les contraprestacions monetàries per fer front a la despesa i al finançament dels serveis públics ha estat una qüestió altament debatuda i polèmica. La manca d’un marc normatiu clar va provocar que el Tribunal Constitucional (TC), els tribunals de justícia, els òrgans consultius i la doctrina dels autors més reconeguts perfilessin el règim jurídic de dites prestacions patrimonials de caràcter públic per causa de la prestació de serveis.
L’article 31.3 de la Constitució espanyola
El punt de partida el trobem a l’apartat 3 de l’article 31 de la Constitució espanyola (CE), incorporat dins de la secció segona en relació amb els “Drets i deures dels ciutadans”, del capítol segon sobre “Drets i llibertats” del títol I, relatiu als “Drets i deures fonamentals”. Concretament, i en poques paraules, l’article 31 fa referència al sistema de sosteniment, gestió i finançament de la despesa pública. L'apartat 3 de l’article 31 disposa que “Només es poden establir prestacions personals o patrimonials de caràcter públic d'acord amb la llei”. És a dir, en aquest apartat s’estableix l’habilitació perquè els poders públics competents puguin crear prestacions de naturalesa pública per al finançament de la despesa pública, en general, i dels serveis públics, en particular.
Pel que fa a la naturalesa jurídica d’aquestes prestacions, el TC ha declarat reiteradament i en un inequívoc posicionament doctrinal que les prestacions patrimonials públiques a les quals es refereix l’apartat 3 de l’article 31 poden ser tant de naturalesa tributària, com no tributària (recull una extensa cita d’aquesta doctrina del TC el fonament jurídic 5 de la Sentència 63/2019, de 9 de maig, BOE núm. 138, de 10 de juny de 2019).
La regulació en la LCSP
Tal com s’ha apuntat anteriorment, el 9 de març de 2018, amb l’entrada en vigor de la LCSP, finalment es va aconseguir aclarir en gran mesura el règim jurídic de les prestacions patrimonials de caràcter públic de naturalesa no tributària, que són regulades per primer cop amb una clara voluntat d'aclarir-ne el règim jurídic en una norma amb rang de llei. La LCSP ho fa en un primer terme en l'article 267, en regular el règim econòmic financer del contracte de concessió d’obres; en l'article 289, en regular les prestacions econòmiques del contracte de concessió de serveis, i en la disposició addicional 43. En dites disposicions es disposa que, ja es tracti d’una concessió d’obres o d’una concessió de serveis, en tots dos casos es reconeix el dret del concessionari a rebre una contraprestació econòmica per part de l’usuari ja sigui per la utilització de l’obra o per l’ús del servei corresponent. Aquesta contraprestació s’anomena "tarifa" i té la naturalesa jurídica de prestació patrimonial de caràcter no tributari (PPNT). Així mateix, s'aplica quan l’explotació de l’obra o la prestació del servei la facin mitjançant fórmules de gestió indirecta les administracions titulars del servei o de l’obra.
El tancament del cercle del règim jurídic de les PPNT: les modificacions de la legislació en matèria tributària, d’hisendes locals i de les taxes i els preus públics
El legislador, per aconseguir una regulació uniforme en la matèria, en la mateixa LCSP va modificar diversos textos legals vinculats directament amb aquesta matèria, amb una nova redacció de la disposició addicional primera de la Llei 58/2013, de 17 de desembre, general tributària; l' article 20 del text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals, aprovat mitjançant el Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març, afegint-li l'apartat 6, i l'article 2 de la Llei 8/1989, de 13 d'abril, del règim jurídic de les taxes i els preus públics, afegint-li una nova lletra c. Arran d’aquest marc legal de les PPNT, es poden extreure les conclusions següents:
1. De la modificació de la LGT podem extreure tres dels elements configuradors de les PPNT:
a) Són prestacions patrimonials exigides coactivament. b) Responen a finalitats d’interès general. c) Són exigibles per la prestació d’un servei gestionat de forma directa per l’Administració mitjançant personificació privada, o bé mitjançant gestió indirecta.
Els dos primers elements són també propis de les prestacions patrimonials tributàries (PPT), les quals també tenen com a trets característics el caràcter coactiu, i responen en tot cas a finalitats d’interès general. De fet, aquest darrer element és comú a qualsevol actuació de qualsevol ens del sector públic. Per tal d’ajudar a distingir amb més claredat les PPNT de les PPT, el TC, en la Sentència 63/2019, de 9 de maig, introdueix algun element més de distinció per poder diferenciar ambdues categories de prestacions patrimonials. En primer lloc, el TC fa referència al fet que les PPNT no són una categoria homogènia de prestació (cosa que els tributs sí), sinó que són una categoria que es configura per exclusió: "de modo que no se trata propiamente de una categoría homogénea de prestación en sí misma, sino que obedecen a diferentes finalidades, y que únicamente tienen en común, además de no ser tributos (delimitación negativa), la coactividad y el hecho de que su finalidad no es la de financiar 'todos' los gastos públicos". Així doncs, les PPT tenen una finalitat de finançament de les despeses públiques en general, mentre que les PPNT no es destinen de forma directa al sosteniment de la despesa pública, sinó que retribueixen els costos d’un servei determinat. Al fonament jurídic 5 de la citada sentència del TC es recull aquest raonament en relació amb les PPNT.
2. De la modificació del TRLHL, és rellevant destacar el següent:
La incorporació de l'apartat 6 a l’article 20 del TRLHL, el qual concreta que “les contraprestacions econòmiques establertes coactivament que es percebin per la prestació dels serveis públics a què es refereix l'apartat 4 d'aquest article” quan sigui realitzada de forma directa mitjançant personificació privada o mitjançant gestió indirecta, tenen la condició de “prestacions patrimonials de caràcter públic no tributari d'acord amb el que disposa l'article 31.3 de la Constitució”. Concretament, estableix que “tenen tal consideració les exigides per l'explotació d'obres o la prestació de serveis, en règim de concessió, societats d'economia mixta, entitats públiques empresarials, societats de capital íntegrament públic i altres fórmules de dret privat”.
Aquest apartat 6 recull un darrer paràgraf en el qual estableix el règim jurídic formal d’aquestes PPNT, tot establint que, en relació amb el preu del servei, i sens perjudici del que “estableix l'article 103 de la Llei de contractes del sector públic”, les contraprestacions econòmiques a què es refereix el referit apartat 6 es regulen mitjançant ordenança; i, durant el procediment d'aprovació d'aquesta ordenança “les entitats locals han de sol·licitar informe preceptiu de les administracions públiques a les quals l'ordenament jurídic els atribueixi alguna facultat d'intervenció sobre aquestes”.
Per tant, les contraprestacions econòmiques establertes coactivament que es percebin per la prestació dels serveis públics municipals, quan sigui realitzada de forma directa mitjançant personificació privada o mitjançant gestió indirecta en règim de concessió, societats d'economia mixta, entitats públiques empresarials, societats de capital íntegrament públic i altres fórmules de dret privat, tenen la condició de prestacions patrimonials de caràcter públic no tributari. Aquestes PPNT es regulen mitjançant ordenança (no fiscal), amb un procediment específic d’aprovació. Així, en el procediment d'aprovació s’ha de sol·licitar un informe preceptiu de les administracions públiques a les quals l'ordenament jurídic els atribueixi alguna facultat d'intervenció sobre aquestes.
3. De la modificació de la Llei 8/1989, de 13 d'abril, de règim jurídic de les taxes i dels preus públics
La modificació incorporada a aquest text legislatiu per la disposició final novena de la LCSP, recull específicament que els preceptes d'aquesta Llei no són aplicables a “Les tarifes que abonin els usuaris per la utilització de l'obra o per la prestació de servei als concessionaris d'obres i de serveis d'acord amb la legislació de contractes del sector públic, que són prestacions patrimonials de caràcter públic no tributàries”. Per tant, no s'aplica el règim jurídic de les taxes o preus públics a les tarifes que tenen naturalesa de PPNT.
L'element clau per determinar la naturalesa jurídica de la prestació: el caràcter coactiu o no del servei públic prestat
Malgrat que aparentment el règim jurídic de les PPNT ha quedat delimitat de forma definitiva en vista de la nova regulació, hi ha un element configurador de dites prestacions que, de resultes d’una manca de densitat normativa, encara pot generar dificultats en la determinació final de la naturalesa jurídica de la prestació econòmica que percep el gestor del servei públic; ens referim al caràcter coactiu o no del servei. La sentencia referida a l’inici d’aquest apunt, que porta causa d’aquest comentari, se centra sobre la naturalesa jurídica del pagament que fan els usuaris d’un complex esportiu municipal explotat per una mercantil mitjançant un contracte de concessió d'obra pública i d'explotació.
El TS, en la Sentència 856/2020, de 23 de juny 2020, conclou que en vista del nou marc normatiu, tota prestació que percep el concessionari o el gestor del servei públic de caràcter coactiu prestat de forma indirecta o bé de forma directa mitjançant personificacions diferenciades, té la consideració de PPNT. Així mateix, si el mateix servei públic de caràcter coactiu és prestat per qualsevol altra de les formes de gestió directa diferent a la personificació diferenciada, la percepció rebuda té la naturalesa de taxa. D’altra banda, si el servei públic no té caràcter coactiu i és prestat de forma indirecta o bé de forma directa mitjançant personificacions diferenciades, la prestació té la consideració de preu privat. I, si el mateix servei públic de caràcter no coactiu és prestat per qualsevol altra de les formes de gestió directa diferent de la personificació diferenciada, estarem davant d’un preu públic. Per tant, el caràcter coactiu o no del servei resulta determinant per fixar la naturalesa jurídica de la contraprestació econòmica que fan els usuaris. En tant que la norma no defineix quan cal entendre que el pagament d’un servei públic té o no naturalesa coactiva, ha de ser la jurisprudència o la doctrina la que, en cada cas concret, estableixi criteris per delimitar-ne el concepte.
