4. Càlcul de l'oferta anormalment baixa en el seu conjunt
4.1 Legislació actual
Actualment no hi ha un consens per utilitzar un únic mètode per a la detecció de les ofertes anormalment baixes.
L’actual Llei de contractes ens indica que els plecs han de preveure els paràmetres objectius que han de permetre identificar els casos en què una oferta es consideri anormal. També ens indica que en cas d’incomplir determinades normatives legals també es considerarà anormalment baixa, però en aquest espai ens centrarem a analitzar com calcular els paràmetres objectius a què fa referència la Llei.
En l’anterior legislació de contractes, TRLCSP, l’article 152 regulava la determinació de les ofertes anormals o desproporcionades. Relaxava també l’obligatorietat de determinar-ho perquè es referia en termes de “es pot” tant en el cas que fos només el preu l’únic criteri, com en el cas d’haver-n’hi més d’un. I també permetia que en el cas d’haver diversos criteris, si un era el preu, es detectés l’anormalitat o la desproporció tenint en compte només el preu, tot i que també es podia fer tenint en compte la resta, i calia expressar-ho sempre en els plecs.
Amb l’actual LCSP, el terme “desproporció” decau del títol de l’article 149 que regula la detecció d’ofertes anormalment baixes i en tot l’article no s’esmenta mai aquest terme.
Per tant l’actual redactat de l’article 149 ens indica que sempre hem de preveure en els plecs un mètode de determinació de l’oferta anormalment baixa. I planteja dues situacions en funció de si l’únic criteri és el preu o si hi ha altres criteris de valoració diferents del preu.
En cas que l’únic criteri sigui el preu es pot optar per aplicar el que es determini per reglament o bé pel sistema que s’indiqui en els plecs. Tot i que caldrà indicar-ho en els plecs, en cas que no s’indiqués, es podria aplicar el Reglament, en aquest cas el que està vigent, que és el Reial decret 1098/2001.
En cas que hi hagi pluralitat de criteris, s’ha d’aplicar el sistema que determinin els plecs i que ha d’establir els paràmetres objectius que han de permetre identificar els casos en què una oferta es consideri anormal, referits a l’oferta considerada en el seu conjunt. Si els plecs no ho determinen, ja no es podrà aplicar el Reglament.
Vegem, doncs, d'una banda, que es pot fer en cas de tenir com a únic criteri el preu o, de l'altra, diversos criteris a considerar.
4.2 Un únic criteri, el preu
L’opció més utilitzada és fer referència al sistema que determina el Reial decret 1098/2001, que és el següent:
"Article 85
Criteris per apreciar les ofertes desproporcionades o temeràries a les subhastes
En principi, es consideren desproporcionades o temeràries les ofertes que estiguin en els casos següents:
1. Quan, en cas que hi concorri un sol licitador, sigui inferior al pressupost base de licitació en més de 25 unitats percentuals.
2. Quan hi concorrin dos licitadors, la que sigui inferior en més de 20 unitats percentuals a l'altra oferta.
3. Quan hi concorrin tres licitadors, les que siguin inferiors en més de 10 unitats percentuals a la mitjana aritmètica de les ofertes presentades. No obstant això, per al còmput de la mitjana s'ha d'excloure l'oferta que sigui d'una quantia més elevada quan sigui superior en més de 10 unitats percentuals a la mitjana. En qualsevol cas, es considera desproporcionada la baixa superior a 25 unitats percentuals.
4. Quan hi concorrin quatre licitadors o més, les que siguin inferiors en més de 10 unitats percentuals a la mitjana aritmètica de les ofertes presentades. No obstant això, si entre aquestes hi ha ofertes superiors a la mitjana en més de 10 unitats percentuals, s'ha de calcular una nova mitjana només amb les ofertes que no estiguin en el cas indicat. En tot cas, si el nombre de les altres ofertes és inferior a tres, la nova mitjana s'ha de calcular sobre les tres ofertes de menor quantia."
Aquest sistema pot ser vàlid encara, però s’han de tenir en compte alguns matisos.
En funció del coneixement del mercat al qual s’adreça la licitació, l’òrgan de contractació hauria de variar els percentatges establerts en el Decret 1098/2001 i ser, així, més o menys exigent. Cal tenir present que el Decret ja té més de 20 anys i actualment les ofertes que es rebin, com que cada cop es detalla i es calcula amb més precisió el preu de mercat del contracte, poden ser cada cop més ajustades a aquest preu i rebre per tant menys baixes.
El Reglament parla d’unitats percentuals. Aquest terme no s’utilitza en l’àmbit matemàtic. El que s’utilitza en termes matemàtics és el punt percentual. Es parla de punts percentuals quan es resten dos percentatges i és al que fa referència el Decret. La diferència entre el 20% i el 10% és de 10 punts percentuals.
Per treballar amb unitats/punts percentuals hem de tenir els paràmetres expressats en percentatges. Tindríem percentatges si en lloc de parlar de la mitjana de les ofertes, parléssim de la baixa mitjana de les ofertes i es calculés el percentatge sobre aquesta baixa. Però tal com indica l’Informe 47/03, de 2 de febrer de 2004, de la JCCA, el càlcul de l’anormalitat no es pot referir a la baixa de les ofertes, sinó que ho ha de fer a la mitjana de les ofertes.
Per tant, si hem de referir el càlcul a la mitjana de les ofertes, ja no tenim percentatges que puguem restar. El que hem de fer és calcular la mitjana de les ofertes i després calcular per a l’oferta considerada anormal quin és el percentatge amb què s’allunya d’aquesta mitjana.
Vegem-ne un exemple. Sobre un pressupost de 100 €, tenim diverses ofertes i la seva mitjana és de 90 €. Una de les ofertes és de 80 €. D’acord amb el Decret, és anormal si s’allunya 10 unitats percentuals de la mitjana de les ofertes. El 10% de la mitjana de les ofertes, 90 €, és 9 €. El límit per a l’anormalitat és 90 € - 9 € = 81 €. Com que 80 € és inferior a 81 €, que és el límit, l’oferta de 90 € és anormalment baixa.
Per tant quan el Reglament diu "punts percentuals" per poder fer bé el càlcul hem de considerar que es refereix a percentatges.
Ara bé, quan s’utilitza el sistema del Reglament no es transcriu als plecs, sinó que s’hi fa referència i gairebé mai el veiem correctament redactat perquè no es torna a redactar de nou.
Per tant, si es decideix variar els percentatges del Decret i es redacta de nou, cal tenir en compte el canvi d’unitat percentual per percentatge.
4.3 Diversos criteris
En el cas de diversos criteris, l’article 149 de la LCSP deixa clar que els paràmetres objectius per determinar el cas que una oferta es consideri anormal, han de referir-se a l’oferta considerada en el seu conjunt.
Com ja s’ha comentat, la indeterminació del que es considera l’oferta en el seu conjunt ha estat i continua sent motiu d’ampli debat. El que és clar és que no significa simultàniament, ni en tots els criteris alhora. Tant és així que l’informe JCCAE 119/18 determina que es poden excloure criteris del càlcul d’anormalitat i de forma excepcional, fins i tot quedar-nos només amb el preu. Els criteris que es poden excloure són els que no siguin rellevants per determinar la viabilitat de l’oferta del licitador considerada en el seu conjunt.
Aquest informe, a més, conclou que es poden tenir en compte els criteris sotmesos a judici de valor, posicionament anticipat també per l’informe JCCAE 113/18.
Amb totes aquestes possibilitats no hi ha actualment un únic sistema usat àmpliament per tothom. Hi ha nombrosos sistemes i se n’exposen alguns a continuació.
4.3.1 Model de la doble condició
Un dels sistemes més estesos per al càlcul de l’oferta anormalment baixa és el que es descriu a continuació. Aquest sistema també era usat amb la legislació anterior (TRLCSP). El fonament bàsic és detectar ofertes que han destacat per una elevada qualitat i que per contra s’han formulat oferint un preu molt baix.
El redactat més estès amb alguns matisos i petites variants és el següent:
"En el cas que concorrin a la licitació tres o més empreses, es considerarà una oferta incursa en valors anormalment baixos quan la puntuació obtinguda pels criteris d’adjudicació que no són preu estigui per damunt de la suma de les següents variables 1 i 3, i que, al mateix temps, l’oferta obtinguda per preu sigui inferior a la mitjana aritmètica (*) de les ofertes econòmiques presentades en un percentatge superior al 20%:
1. La mitjana aritmètica de la puntuació obtinguda per les empreses licitadores en els criteris d’adjudicació que no són preu.
2. La desviació de cadascuna de les puntuacions obtingudes per les empreses licitadores respecte a la mitjana de les puntuacions en els criteris que no són preu.
3. El càlcul de la mitjana aritmètica de les desviacions obtingudes, en valor absolut, és a dir, sense tenir en compte el signe positiu o negatiu, pels criteris que no són preu.
(*) No obstant això, quan hi concorrin tres empreses licitadores, per al còmput de la mitjana s’ha d’excloure l’oferta econòmica (preu) que sigui d’una quantia més elevada quan sigui superior en més de 15 unitats percentuals a la mitjana.
De la mateixa manera, quan hi concorrin quatre empreses licitadores o més, si hi ha ofertes econòmiques (preus) superiors a la mitjana en més de 15 unitats percentuals, s’ha de calcular una nova mitjana només amb les ofertes que no estiguin en el cas indicat. En tot cas, si el nombre de les altres ofertes és inferior a tres, la nova mitjana s’ha de calcular sobre les tres ofertes de menor quantia.
En el cas que concorrin a la licitació 2 empreses, es considerarà que l’oferta és anormalment baixa si es compleixen aquests dos supòsits:
1. El preu ofert per una de les empreses és inferior en més d’un 20% al preu ofert per l’altra empresa.
2. El sumatori de les puntuacions diferents del preu d’una de les empreses és superior en més d’un 20% al sumatori de les puntuacions diferents del preu de l’altra empresa.
En el supòsit que només hi concorri una única empresa, aquesta es considerarà incursa en valors anormalment baixos quan l’oferta econòmica sigui inferior en un 35% del pressupost de licitació establert."
En resum, el que fa aquest sistema es:
- 3 o més empreses, les considera anormals si tenen un preu molt baix i una qualitat molt alta i per determinar si la qualitat és molt alta les compara amb la mitjana de la qualitat i observa quan se n’allunyen.
- 2 empreses, fa el mateix que abans però en aquest cas matemàticament mai s’allunyarien de la mitjana perquè quedaria enmig de les dues ofertes, i les compara entre si.
- 1 empresa, la compara amb el preu de licitació i observa si ha fet una oferta molt baixa.
Aquest sistema és vàlid encara, i el que cal saber és que detecta poques ofertes com anormalment baixes. Està basat a observar una desproporció entre el preu i la qualitat. Com hem vist, sembla que la Llei actual evoluciona respecte d'observar aquesta desproporció i interessa més observar si les ofertes són anormalment baixes, això sí, en el seu conjunt.
4.3.2 Model integral de doble condició
Una evolució d’aquest sistema és la que s’indica a continuació. En aquest sistema s’incorpora una condició per al cas d’una oferta per no fer referència només al preu i per entendre que així s’analitza millor l’oferta en el seu conjunt. Així, aplica la doble condició en tots els casos, i per això l’anomenem "integral". Alhora també simplifica el càlcul quan hi ha tres o més ofertes, perquè no cal excloure cap oferta econòmica del càlcul en cas de superar la mitjana en 15 unitats percentuals.
El redactat del model és el següent:
"En el cas que concorri a la licitació 1 única empresa, es considerarà que l’oferta és anormalment baixa, als efectes de l’article 149 LCSP, si es compleixen aquests dos supòsits:
1. El preu ofert sigui inferior al pressupost de licitació en un percentatge superior al 40%.
2. La puntuació dels criteris d’adjudicació que no siguin preu sigui superior al 80% de la puntuació total d’aquests criteris.
En el cas que concorrin a la licitació 2 empreses, es considerarà que l’oferta és anormalment baixa si es compleixen aquests dos supòsits:
1. El preu ofert per una de les empreses és inferior en més d’un 20% al preu ofert per l’altra empresa.
2. El sumatori de les puntuacions diferents del preu d’una de les empreses és superior en més d’un 20% al sumatori de les puntuacions diferents del preu de l’altra empresa.
En el cas que concorrin a la licitació més de 2 empreses, es considerarà oferta anormalment baixa, als efectes de l’article 149 LCSP, quan la puntuació obtinguda pels criteris d’adjudicació que no són preu estigui per damunt de la suma de les següents variables 1 i 3, i que, al mateix temps, el preu ofert sigui inferior a la mitjana aritmètica dels preus oferts en un percentatge superior al 20%:
1. La mitjana aritmètica de la puntuació obtinguda per les empreses licitadores en els criteris d’adjudicació que no són preu.
2. La desviació de cadascuna de les puntuacions obtingudes per les empreses licitadores respecte a la mitjana de les puntuacions en els criteris que no són preu.
3. El càlcul de la mitjana aritmètica de les desviacions obtingudes, en valor absolut, és a dir, sense tenir en compte el signe positiu o negatiu, pels criteris que no són preu."
Aquest model el que es fa és variar els percentatges dels càlculs respecte del model anterior i modular així la seva capacitat de detecció d’ofertes anormalment baixes. Alhora incorpora en el cas d’una sola oferta que la qualitat sigui molt alta, simultàniament al preu molt baix.
Com en l’anterior model, és correcte, i la capacitat de detecció pot no ser molt alta, ja que es basen a cercar la desproporció, per sobre de l’anormalitat baixa de les ofertes.
4.3.3 Model sobre la puntuació total
Aquest model el facilita la Diputació de Girona en un apartat de la seva web dedicada a la compra pública.
El model ja no treballa sobre el preu i la puntuació de la resta de criteris per separat, sinó que treballa detectant l’anormalitat sobre la puntuació total de les ofertes quan hi ha més d’un criteri.
La clàusula que faciliten per incloure en l’expedient és la següent:
"La determinació de les ofertes que presentin uns valors anormals o temeraris s’ha de dur a terme en funció dels límits i els paràmetres objectius establerts a continuació:
A. Si concorre una empresa licitadora, es considera que l’oferta és anormal si compleix els dos criteris següents:
- 1. Que l’oferta econòmica sigui un 25% més baixa que el pressupost de licitació.
- 2. Que la puntuació que li correspongui en la resta de criteris d’adjudicació diferents del preu sigui superior al 80% de la puntuació total.
B. Si concorren dues empreses licitadores, es considera oferta anormal la que compleixi el criteri següent:
- 1. Que la puntuació total que li correspongui en la suma de punts de tots els criteris d’adjudicació sigui superior en més d’un 20% a la puntuació total més baixa.
C. Si concorren tres o més empreses licitadores, es considera oferta anormal la que compleixi un dels dos criteris següents:
- 1. Quan no hi ha cap puntuació per sota del 90% de la mitjana aritmètica de totes les puntuacions:
- Que la puntuació de la oferta sigui superior en més d’un 10% a la mitjana aritmètica de totes les puntuacions.
- 2. Quan hi ha puntuacions per sota del 90% de la mitjana aritmètica de totes les puntuacions:
- Que, un cop excloses les puntuacions inferiors al 90% de la mitjana aritmètica de totes les puntuacions, la puntuació de l'oferta sigui superior en més d’un 10% a la mitjana aritmètica de les puntuacions que no han estat excloses.
En el cas d’una sola oferta, les condicions per ser considerada amb valors anormals és la mateixa que la del model integral de doble condició, amb variació dels percentatges.
Quan hi ha dues ofertes, serà anormal la que superi un 20% en puntuació total a l’altra i, en el cas de tres ofertes, la que superi en un 10% la puntuació mitjana de la resta d’ofertes, amb algun matís en cas d’haver puntuacions molt allunyades de la mitjana de la resta de puntuacions.
A banda d’aquests sistemes de càlcul, l’article 149 recull altres supòsits pels quals les ofertes s’han de considerar anormalment baixes, que excedeixen de l’abast d’aquesta unitat, però que cal tenir presents. Per exemple que, en tot cas, els òrgans de contractació han de rebutjar les ofertes si comproven que són anormalment baixes perquè vulneren la normativa sobre subcontractació o no compleixen les obligacions aplicables en matèria mediambiental, social o laboral, nacional o internacional, incloent-hi l’incompliment dels convenis col·lectius sectorials vigents.
4.4 Com actuar en cas d’exclusió d’una oferta
El fet que una oferta es consideri anormal aplicant qualsevol sistema de càlcul, no significa que quedi exclosa automàticament. L’article 149 detalla el procediment contradictori que cal dur a terme per tal que pugui justificar la viabilitat de la seva oferta i, en cas que no ho pugui fer, sigui exclosa.
L’article 149 indica que, si l’oferta no pot ser acomplerta pels seus valors anormals, l’òrgan de contractació l’ha d’excloure de la classificació i ha d’acordar l’adjudicació a favor de la millor oferta, d’acord amb l’ordre en què hagin estat classificades de conformitat amb el que assenyala l’apartat 1 de l’article 150.
L’article 150.1 ha variat el seu redactat respecte de l’article anàleg de l’anterior Llei de contractes (art. 151.1 del TRLCSP).
L’antic article 151.1 del TRLCSP indicava que "L’òrgan de contractació ha de classificar, per ordre decreixent, les proposicions presentades i que no hagin estat declarades desproporcionades o anormals de conformitat amb el que assenyala l’article següent".
El redactat actual de l’article 150.1 ha omès el paràgraf assenyalat i ha quedat redactat així: "La mesa de contractació o, si no n'hi ha, l'òrgan de contractació ha de classificar, per ordre decreixent, les proposicions presentades per elevar posteriorment la proposta corresponent a l'òrgan de contractació, en cas que la classificació la faci la mesa de contractació."
La diferència en la no exclusió de les ofertes anormalment baixes per a la seva classificació ha generat tot un debat al voltant d’aquesta qüestió transcendental: un cop exclosa una oferta per ser considerada anormalment baixa, cal tornar a puntuar les ofertes sense considerar aquesta?
Els dubtes al voltant d’això van ser tan intensos i els posicionaments dels tribunals de recursos tan diferents que la JCCE va emetre'n un informe, el 16/20, amb la intenció d’esvair els dubtes.
No obstant això dins l’àmbit de la Generalitat de Catalunya, la Comissió Permanent de la JCCA va emetre la circular d’1 d’octubre de 2021 per clarificar l’ordre procedimental a seguir i ajudar a interpretar l’informe 16/20 de la JCCE. Aquesta circular es pronuncia en el sentit que un cop exclosa una oferta per ser considerada anormalment baixa, no cal efectuar una nova valoració i classificació de les ofertes. Ara bé, en el redactat de la circular també considera alguna excepció a aquest procediment general.
En tot cas, s’hagin de tornar o no a puntuar les ofertes, el que no es tornarà a fer és aplicar el sistema de detecció de l’anormalitat a les noves puntuacions, atès que seria entrar en un cercle viciós de càlculs i més càlculs.
