Ja havíem tingut ocasió de comentar l’impacte de la Sentència del Tribunal Suprem 1160/2020, de 14 de setembre de 2020, que va desestimar el recurs de cassació interposat per l’Advocacia de l’Estat contra la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Castella-la Manxa (núm. 77/2019), relatiu a un procediment sancionador resolt per la Confederació Hidrogràfica del Guadiana. La Sentència resolia la qüestió de si era possible que persones sense la condició de funcionari públic intervinguessin en la tramitació d’un procediment administratiu sancionador i, si era possible, amb quin grau d’intensitat. El personal de l’empresa mercantil que actuava com a mitjà propi tenia atribuïda la tasca de recepcionar i comunicar les resolucions, elaborar els informes i els dossiers i, en particular, d'elaborar esborranys de plecs de càrrec i de resolucions, que eren finalment subscrites pel personal funcionari.
Per resoldre la qüestió, el TS elabora de manera exhaustiva el seu raonament destacant la importància del procediment administratiu com a mitjà a través del qual les administracions desenvolupen la seva activitat pública i exerceixen les potestats administratives que tenen atribuïdes, i assenyala que l’exercici de les potestats públiques correspon preceptivament als funcionaris públics. El TS s’esforça a destacar que l’Administració pública ha d’actuar mitjançant òrgans administratius tal com estableix l’article 5 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, del règim jurídic del sector públic (LRJSP). Significa igualment que l’exercici de potestats públiques per part de les administracions públiques, mitjançant els seus òrgans, exigeix un suport subjectiu, i aquest suport són els funcionaris públics a què es refereix el text constitucional –art. 103.3 de la CE-, tal com estableix l’article 9.2 del text refós de la Llei de l’Estatut bàsic de l’empleat públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre (TREBEP). Tot plegat per significar la importància d’aquests elements com a garantia d’objectivitat i d'imparcialitat per als ciutadans.
D’acord amb l’article 9.2 del TREBEP, en tot cas, l’exercici de les funcions que impliquin la participació directa o indirecta en l’exercici de les potestats públiques o en la salvaguarda dels interessos generals de l’Estat i de les administracions públiques, correspon exclusivament als funcionaris públics, en els termes que estableixi la llei de desplegament de cada administració pública.
El TS conclou aquesta reflexió manifestant que “No se trata pues de un mero capricho de las autoridades administrativas en una más que discrecional y arbitraria decisión de realizar la actividad administrativa por la vía funcionarial o de cualquier otra persona ajena a la propia Administración, sino es aquella la que da garantía al sistema y, lo que es más importante, impone nuestra Legislación”.
La regla general és, d’acord amb el TS, que els procediments administratius els han de tramitar necessàriament els funcionaris públics, la qual cosa constitueix una regla bàsica de l’estat de dret.
Seguidament, reflexiona al voltant de les possibles intervencions de personal que no reuneix la condició de funcionari públic –personal laboral en general amb independència de la naturalesa jurídica de l’entitat on presta serveis-, i estableix que les administracions públiques poden servir-se de personal no funcionari en la tramitació dels procediments administratius quan puntualment s'hagi de sol·licitar alguna actuació del tipus d’informe tècnic que amb els mitjans propis de l’Administració seria de difícil de dur a terme. Admet, per tant, l’auxili de tercers fora del que és estrictament el procediment, com és el cas de l’execució material del que decideixi la resolució corresponent que posa fi al procediment, però no en la tramitació del procediment. No es tracta de prestar serveis públics en què les administracions poden perfectament comptar amb col·laboració externa, sinó d’una actuació administrativa que genera actes administratius i, per aquest motiu, no és que l’Administració externalitzi un servei públic sinó que el que fa és externalitzar l'Administració mateixa, i acaba manifestant que no ens trobem amb l’anomenada "fugida del dret administratiu", sinó que aquesta manera de procedir en el marc dels procediments administratius no és més que una privatització encoberta d’un servei que ha estat reservat al sector públic com una de les conquestes primàries del dret administratiu.
La intensitat de la intervenció en els procediments sancionadors dels empleats de l’empresa pública és determinant perquè el TS declari que es vulnera el dret de defensa i que es produeix la indefensió consegüent amb la nul·litat de la resolució sancionadora.
La intervenció dels òrgans competents i dels funcionaris no es pot fer sobre la base de propostes, informes o dossiers dels empleats de l’empresa pública, que són els que tenen contacte directe i exclusiu sobre les actuacions, i rebutja la justificació de la manca de personal de l’Administració i del volum excessiu d’expedients per tramitar.
La conclusió de la STS, que en fixa doctrina, és clara: la tramitació dels procediments sancionadors incoats per les administracions públiques, l'han de dur a terme funcionaris, sense que sigui admissible que, de manera permanent i contínua, s’encarreguin funcions d’auxili material o d'assistència tècnica a empreses públiques.
I declara finalment que la intervenció en aquests casos de personal que no sigui funcionari comporta la nul·litat de ple dret de tot l’expedient per vulneració del dret fonamental a la defensa de la persona interessada (art. 24 de la CE).
La STS deixava la porta oberta a la funció d’auxili material o assistència tècnica en els procediments administratius per part de personal no estatutari en casos ocasionals, però en cap cas amb caràcter permanent i de manera continuada. En qualsevol cas i salvant aquesta puntualització, la doctrina del TS en aquesta Sentència reforçava extraordinàriament el paper del funcionariat com a garantia del procediment administratiu i com a element essencial de l’estat de dret.
Doncs bé, hi va haver un canvi de rumb en la jurisprudència del Tribunal Suprem mitjançant la Sentència núm. 469/2023, de 12 d’abril de 2023, que tractava de valorar si resultava aplicable l’anterior doctrina jurisprudencial al cas d’un procediment administratiu de gestió d’indemnitzacions encarregat a una societat mercantil.
La STS tracta de distingir entre el supòsit enjudiciat i el que va ser objecte de la STS 1160/2020, de 14 de setembre. D’una banda, destaca que no es tracta d’un procediment sancionador i, de l’altra, destaca que no ens trobem amb el cas d’encàrrec a una empresa pública de la tramitació de tot un procediment (llevat de la resolució definitiva) amb caràcter permanent. Destaca la sentència que no es tractava d’un encàrrec de col·laboració habitual i continu sinó de donar una solució puntual a una situació de caràcter extraordinari (merament conjuntural derivat de la presentació de més de quinze mil sol·licituds d’indemnització). Així, disposa que “En definitiva, no cabe excluir la posibilidad de que, en determinadas circunstancias extraordinarias, una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas pueda acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, bien utilizando la figura de la encomienda de gestión o bien valiéndose de los servicios de una persona jurídica distinta que tenga la consideración de 'medio propio de la administración'. Es más, el encargo para reforzar con su personal y medios técnicos las carencias puntuales que pueda tener una Administración pública constituye la razón de ser de un 'medio propio' en cuanto dispone de una infraestructura suficiente e idónea para realizar prestaciones en sector de actividad de que se trate en su objeto social por tratarse de una opción más eficiente […]”. Asegura en aquest sentit que aquest plantejament no es contradiu amb la STS 1160/2020, que després d’establir la regla general de prohibició que personal no funcionari tramités procediments administratius de manera permanent i contínua, afegeix que “sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de medios para ello, al auxilio de entidades públicas empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicha auxilio o asistencia". Per tant, accepta la intervenció de personal laboral de l’entitat mercantil per auxiliar en la gestió i tramitació de procediments encomanats sempre que “[…] el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios”.
Una vegada establert el caràcter ocasional de la col·laboració, tracta sobre la intensitat de la intervenció del personal de la societat mercantil i, en aquest punt, s’aparta de la doctrina anterior perquè accepta la intervenció en la totalitat del procediment administratiu llevat de la decisió última del procediment. En aquest sentit, la Sentència confirma que l’Administració es reservava el control de la tramitació del procediment, particularment, la signatura de les resolucions administratives que resolien les sol·licituds i afirma que “De modo que, si bien es cierto que la tramitación y la redacción de las propuestas de resolución se llevó a cabo por personal de la sociedad estatal, la decisión última de estos expedientes correspondió a las autoridades y funcionarios responsables de la Dirección General que ejercieron, por tanto, la potestad publica que la ley le encomendó”.
En relació amb la reserva funcionarial, s’allunya clarament del posicionament contundent de la jurisprudència anterior, i accepta una interpretació molt més flexible de l’article 9.2 del TREBEP. A aquest respecte, la Sentencia argumenta el següent: “Esta previsión no puede llevarnos a la conclusión de que toda intervención en un procedimiento administrativo, incluso ejerciendo tareas colaboración con una Administración pública, está reservada exclusivamente a los funcionarios de carrera, impidiendo la participación de otro personal, incluidos el personal laboral o los funcionarios interinos, pues ello desborda al sentido y alcance de esta previsión y dejaría vacante de contenido las formas de gestión indirecta y de colaboración con las Administraciones publicas antes descritas, que necesariamente conllevan la intervención de personal no funcionarial en la tramitación de los expedientes de los que conocen.”
La Sentència compta amb un vot particular especialment punyent. Manifesta el magistrat dissident que la normativa vigent no permet emparar l’externalització de la tramitació de procediments administratius ni en els casos de situacions extraordinàries, com admet la majoria del tribunal: “Pero es importante señalar que el auxilio que se permite recabar en estas normas a las que acaba de referirme no es para la tramitación de los procedimientos administrativos -ni, desde luego, para la resolución-, sino, únicamente, para 'la realización de actividades de carácter material o técnico' (caso de la encomienda de gestión) o para la ejecución de 'prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios' (caso de los encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados).”
Sobre la intensitat de la intervenció de la societat mercantil, el vot particular és especialment crític perquè entén que no s’ha de restar importància a la intervenció de la societat, que no s’ha limitat a prestar col·laboració o assistència tècnica en la gestió dels expedients, sinó que ha dut a terme la totalitat de la tramitació i ha formulat les propostes de resolució “reservándose la Administración únicamente el protagonismo formal de la firma de la resolución”. Finalment, també discrepa de l’existència d’un control efectiu del procediment per part de l’Administració perquè “no creo que pueda calificarse como 'control efectivo' por parte de la Administración el que se lleva a cabo mediante un simple muestreo de un número aleatorio de resoluciones”.
En conclusió, la darrera jurisprudència flexibilitza la reserva de funcions al personal funcionari en la tramitació de procediments administratius en els casos d’encàrrec a entitats públiques, siguin o no mitjans propis.
Si bé s’accepta que, de manera extraordinària i ocasional, intervingui personal laboral d’empreses públiques en la tramitació de procediments administratius, el concepte d’auxili material o assistència tècnica en els procediments administratius s’amplia de manera excessiva i desproporcionada, al meu entendre, perquè comprèn la tramitació de la totalitat del procediment administratiu, i salva únicament la resolució que posa fi al procediment com a darrer reducte de la potestat pública.
La STS deixava la porta oberta a la funció d’auxili material o assistència tècnica en els procediments administratius per part de personal no estatutari en casos ocasionals, però en cap cas amb caràcter permanent i de manera continuada.
Finalment, en relació amb la qüestió que tractem en aquest apunt, és oportú destacar altres posicionaments jurisprudencials en relació amb la reserva de funcions.
D’una banda, s’ha de recordar que el TS ha manifestat reiteradament (STS 197/2023, de 16 de febrer; 198/2023, de 18 de febrer; 211/2024, de 7 de febrer, i 256/2025, de 7 març) que si bé els tribunals de proves selectives poden valer-se d’assessors externs a títol de col·laboradors perquè proposin una determinada valoració de mèrits, aquesta tasca d’auxili no ha d’excloure que el tribunal qualificador conegui la totalitat dels mèrits valorats en plenitud i no únicament mitjançant un quadre resum de valoració proporcionat pels assessors.
D’altra banda, ens referim a la STS 2024/2024, de 19 de desembre de 2024, relativa a la col·laboració de consultores privades en l’elaboració de la relació de llocs de treball. El Tribunal considera que l’encàrrec municipal a una empresa privada va excedir els límits admissibles, ja que va comportar una intervenció material tan intensa que va desplaçar l’Administració del control efectiu del procediment, especialment en absència d’un sistema previ de valoració aprovat formalment. La Sentència subratlla que no es donaven circumstàncies excepcionals que justifiquessin aquest nivell d’externalització i que el municipi disposava de mitjans tècnics per exercir les funcions nuclears vinculades a la potestat organitzativa.
Aquesta jurisprudència estableix una línia divisòria clara: és admissible que una consultora elabori estudis, informes i propostes preliminars de relació de llocs de treball quan es manté el control administratiu, la decisió final i la participació dels funcionaris públics.
En canvi, és contrari a dret atribuir a empreses privades una intervenció que substitueixi l’exercici de la potestat pública, encara que de manera indirecta, especialment si no s’han aprovat prèviament els criteris d’avaluació o no es manté el control institucional durant el procediment.
Un altre tema diferent és si el tribunal Suprem ha estat encertat en interpretar que la col·laboració de l’empresa en el cas plantejat ha comportat una delegació de potestats. No sembla que el fet que l’empresa elabori un document tècnic suposi una transferència o renúncia de competències, atès que aquest document tècnic es va cenyir posteriorment a la tramitació administrativa corresponent, és a dir, a la negociació col·lectiva i a l’aprovació definitiva per part dels òrgans competents de l’Administració.
