Unitat 1. Introducció. Concepte de "conveni": naturalesa, característiques, límits i contingut
1.1 Origen
Els convenis entre administracions públiques s'originen en la mateixa coexistència d’estructures administratives. La divisió del poder de l’Estat en diverses administracions públiques, que configura l’Estat compost art. 2 i art. 137 de la Constitució espanyola (CE), imposa la necessitat de crear mecanismes de coordinació, cooperació i col·laboració:
- Article 103 de la CE.
- Article 3 de la Carta Europea d'Autonomia Local (CEAL). Estrasburg, 15 d'octubre de 1985.
- Article 3.1.k i article 143 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic.
- Article 57 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL).
- Article 111 del Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local (TRRL).
- Article 144 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMRLC).
- Article 303 i següents del Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s'aprova el Reglament d'obres, activitats i serveis dels ens locals (ROAS).
L'activitat convencional constitueix un element essencial en el dret administratiu perquè les diferents administracions públiques compleixin els seus múltiples fins d'interès general en el marc de les competències respectives que tenen atribuïdes, que exerceixen sobre la base dels principis de col·laboració i cooperació que presideixen les relacions interadministratives. Segons el Tribunal Constitucional (Sentència 18/1982), el deure de col·laboració incumbeix a totes les administracions públiques a fi d'aconseguir una actuació pública coherent i coordinada. El compliment d'aquest deure constitucional genèric de col·laboració es produeix amb instruments cooperatius o voluntaris, com els anomenats «convenis». No obstant això, si bé la jurisprudència ha anat definint els principis d'actuació de l'Administració i la seva instrumentació, històricament l'ordenament jurídic espanyol no disposa d'una definició clara del que és un autèntic conveni administratiu, així com d'una delimitació adequada del seu règim jurídic.
Aquestes llacunes sovint han generat confusions en la regulació i la pràctica administrativa a l'hora de distingir els diferents negocis jurídics afins, ja que les referències al conveni administratiu eren més aviat escasses i la majoria estaven recollides en normativa sectorial en un sentit negatiu d'exclusió.
L'origen dels convenis entre Administració pública i particular és la necessitat de recórrer a la intervenció i col·laboració ciutadana quan l’Administració no té mitjans per aconseguir tots els seus objectius. Els fonaments són els mateixos que quan es tracta de l’activitat de foment.
1.2 Regulació jurídica
Davant la dispersió i la manca d'una regulació completa del règim jurídic dels convenis, un dels objectius essencials del legislador a l'hora d'aprovar la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic, va ser definir els acords adoptats per cooperar de manera voluntària entre les diferents administracions públiques i entre aquestes amb el sector privat com a convenis, i diferenciar-los d'altres figures jurídiques, per delimitar un règim jurídic complet. El resultat final és el títol preliminar, capítol VI, que estableix un règim jurídic dels convenis i, per primera vegada, es defineix normativament aquesta figura, més enllà d'esmentar-la de manera abstracta.
La Llei 40/2015 ha esdevingut, per tant, una norma innovadora en relació amb la regulació en bloc dels convenis en la normativa estatal, a diferència de la Llei 30/1992.
Tal com afirma l’exposició de motius de la Llei 40/2015, el Dictamen del Tribunal de Comptes núm. 878, de 30 de novembre de 2010, recomanava sistematitzar-ne el marc legal i la tipologia, establir els requisits per a la seva validesa i imposar l’obligació de remetre’ls al mateix Tribunal. D’aquesta manera, es desenvolupa un règim complet dels convenis, que en fixa el contingut mínim, les classes, la durada i l'extinció i n'assegura el control per part del mateix Tribunal de Comptes.
El Tribunal de Comptes ha afirmat, en altres ocasions, que el conveni de col·laboració és una figura d'escassa regulació legal “que genera prácticas que soslayan la aplicación de la legislación contractual en cuestiones en las que sería procedente, discurriendo la gestión de los fondos públicos por cauces jurídicamente inseguros”.
No obstant això, des de l’any 2010 a Catalunya, la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, ha suplert aquesta manca de regulació legal dels convenis mitjançant el que disposen l'article 108 i següents, si bé està adreçat als convenis interadministratius i no pas als convenis entre Administracions i els subjectes de dret privat.
Tanmateix, els ens locals a Catalunya aplicaven també les previsions del ROAS, tot i que es refereixen a convenis interadministratius.
Per acabar, cal recordar que l'article 111 del TRRL estableix que “Las Entidades locales podrán concertar los contratos, pactos o condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberán cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas, en su caso, en favor de dichas Entidades”.
Normativa d'aplicació:
- Carta Europea d'Autonomia Local. Estrasburg, 15 d'octubre de 1985 (d'ara endavant, CEAL)
- Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic. Es regula en el títol preliminar, article 47 i següents, i en l’article 143, Relacions de cooperació (d'ara endavant, Llei 40/2015)
- Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local (d'ara endavant, LRBRL)
- Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya (d'ara endavant, Llei 26/2010)
- Reial decret de 24 de juliol de 1889 pel qual es publica el Codi Civil (d'ara endavant, Codi civil)
- Normativa sectorial segons la naturalesa del conveni
- Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (d'ara endavant, Llei 19/2013)
- Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (d'ara endavant, Llei 19/2014)
1.3 Concepte
1.4 Naturalesa
La subscripció de convenis de les administracions públiques entre si i amb altres subjectes, respon a la denominada "activitat multilateral", en la qual concorre una pluralitat de voluntats i s'oposa, per tant, a la tradicional declaració unilateral, la qual respon a la sola voluntat de l'Administració en nom de la seva potestat d'autotutela. Es tracta d'un instrument de naturalesa funcional de col·laboració que no implica la creació d'una estructura administrativa per desenvolupar-lo.
El règim procedimental, l'òrgan competent, l'eficàcia i el règim impugnatiu diferencien ambdues manifestacions de la voluntat de l’Administració, com veurem més endavant.
1.5 Característiques
Segons l'article 108 de la Llei 26/2010, l'article 47 de la Llei 40/2015 i l'article 304 del ROAS, el conveni té les característiques següents:
- Declaració de voluntat bilateral (acord) o sinal·lagmàtic.
- Sotmès al dret públic, si és sotmès al dret privat estarem parlant d’un contracte privat.
- Obligacions jurídiques recíproques.
- Principi antiformalista de la denominació (podem parlar de conveni, d’acord, de pacte, etc.).
- Voluntarietat.
- Igualtat entre les parts.
- Inaplicació de les prerrogatives de la legislació de contractes (vegeu l'article 190 de la LCSP: interpretació, resolució unilateral de dubtes, modificació per raons d’interès públic i resolució entre d’altres).
- Forma escrita, que és la forma ordinària dels actes administratius.
1.6 Límits dels convenis
Són regulats en els articles 47 i 48 de Llei 40/2015, i en l'article 108.3 de la Llei 26/2010, i cal destacar els límits següents:
- L’Administració ha de tenir competències sobre la matèria a convenir.
- L’element teleològic ha de ser la consecució de finalitats d’interès comú.
- No poden tenir per objecte prestacions pròpies dels contractes.
- Han de millorar l’eficiència de la gestió pública.
- Han de facilitar la utilització conjunta de mitjans i serveis públics.
- Han de contribuir a l’exercici d’activitats d’utilitat pública.
- Han de complir la legislació d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera.
- La gestió, la justificació i la resta d’actuacions relacionades amb les despeses derivades dels convenis s’han d’ajustar al que disposa la legislació pressupostària.
- Han de ser financerament sostenibles, i qui els subscriguin han de tenir capacitat per finançar els compromisos assumits durant la vigència del conveni.
- Les aportacions financeres que es comprometin a efectuar els signants no poden ser superiors a les despeses derivades de l’execució del conveni.
- Limitacions en relació amb la durada, com es veurà més endavant.
Finalment, cal assenyalar que l'eventual relació laboral entre l'Administració i terceres persones no s'enerva pel fet d'utilitzar la figura del conveni administratiu.
1.7 Contingut
Està regulat en l'article 49 de la Llei 40/2015, i en els articles 308, 310 i 311 del ROAS. Com a mínim, els continguts dels convenis són els següents:
a) Subjectes que subscriuen el conveni i la capacitat jurídica amb què actua cadascuna de les parts. La Llei 26/2010, quant a les administracions i els òrgans, denota la voluntat de referir-se en exclusiva a convenis interadministratius, tot i que la disposició addicional cinquena ja preveu una remissió als articles 108 i següents quan es tracta de convenis amb persones de dret privat sense regulació específica.
b) La competència en la qual es fonamenta l’actuació de l’Administració pública, dels organismes públics i les entitats de dret públic que hi estan vinculats o en depenen o de les universitats públiques.
c) Objecte del conveni i actuacions que ha de dur a terme cada subjecte per al seu compliment, amb indicació, si s’escau, de la titularitat dels resultats obtinguts.
d) Obligacions i compromisos econòmics assumits per cadascuna de les parts, si n’hi ha, amb indicació de la distribució temporal per anualitats i la imputació concreta al pressupost corresponent, d’acord amb el que disposa la legislació pressupostària -la Llei 26/2010 concreta “amb indicació de les partides pressupostàries que autoritzen la despesa”.
e) Conseqüències aplicables en cas d’incompliment de les obligacions i dels compromisos assumits per cadascuna de les parts i, si s’escau, els criteris per determinar la possible indemnització per l’incompliment.
f) Mecanismes de seguiment, vigilància i control de l’execució del conveni i dels compromisos adquirits pels signants. Aquest mecanisme ha de resoldre els problemes d’interpretació i compliment que es puguin plantejar respecte dels convenis -la Llei 26/2010 preveu la possibilitat d’establir un òrgan específic per complir aquestes funcions.
g) El règim de modificació del conveni. A falta de regulació expressa, la modificació del contingut del conveni requereix l’acord unànime dels signants.
h) Termini de vigència del conveni, que no pot ser superior a quatre anys, llevat que normativament es prevegi un termini superior -si es preveuen pròrrogues, segons la Llei 26/2010, han de ser expresses si el conveni comporta compromisos de despesa econòmica.
La Llei 26/2010 afegeix el següent:
i) La referència expressa a l’aprovació pel Parlament o per les Corts Generals o a l’acord del Govern de la Generalitat o del ple de l’entitat local o de l’òrgan de govern que autoritza el conveni en els supòsits en què siguin preceptius.
h) Les causes i les formes d’extinció diferents de l’expiració del termini de vigència, i la forma de finalitzar les actuacions en curs en cas d’extinció anticipada.
1.8 Durada
Ja n'hem fet referència, però per la novetat que va comportar la Llei 40/2015, cal remarcar que han de tenir:
En qualsevol moment abans de la finalització del termini previst, els signants del conveni en poden acordar unànimement la pròrroga per un període de fins a quatre anys addicionals o l'extinció.
1.9 Diferències amb el protocol
Amb paraules diferents, ambdues lleis (Llei 40/2015 i Llei 26/2010) diferencien d'una manera igual el protocol i conveni.
Segons l'article 47 de la Llei 40/2015, no tenen la consideració de convenis els protocols generals d’actuació o instruments similars que comportin meres declaracions d’intenció de contingut general o que expressin la voluntat de les administracions i parts subscriptores per actuar amb un objectiu comú, sempre que no suposin la formalització de compromisos jurídics concrets i exigibles.
D'altra banda, l'article 108 de la Llei 26/2010 disposa que els instruments que es limiten a establir acords generals de caràcter programàtic o declaratiu, sense eficàcia obligatòria directa i el compliment dels quals no és susceptible de ser exigit jurídicament, són considerats protocols, amb independència de llur denominació.
Per tant, totes dues figures expressen la voluntat de les parts d'aconseguir un objectiu comú, però en els protocols aquest compromís acordat no existeix i se substitueix per una mera voluntat i intenció de fer alguna cosa, però sense establir actuacions concretes ni assumir compromisos. Es tracta de mers acords de caràcter declaratiu o programàtic en la mesura en la qual només contenen declaracions d'intencions de caràcter general o simplement expressen la voluntat de les parts subscriptores per actuar. Es limiten, en conseqüència, a establir pautes d'orientació política sobre l'actuació de les entitats signants en una qüestió comuna o a fixar el marc general i la metodologia per al desenvolupament de la col·laboració en una àrea d'interrelació competencial o en un assumpte de mutu interès.
En resum, les característiques dels protocols són:
- Són declaracions d’intencions.
- Marquen una actuació amb un objectiu comú.
- No despleguen efectes jurídics.
- No es poden exigir jurídicament.
1.10 Ens legitimats per subscriure convenis
Pel que fa a l'àmbit local, la part que fa referència a l'ens públic ha d’estar dotat de personalitat jurídica pròpia i plena capacitat d’obrar, que són els ens següents:
- Municipis (art. 140 de la CE i art. 1 i 2 de la LRBRL).
- Províncies (art. 141 de la CE i art. 1 de la LRBRL).
- Comarques (art. 3.1 del DL 4/2003).
- Vegueries (art. 2 de la Llei 30/2010, del 3 d'agost, de vegueries, sens perjudici que la seva constitució resta supeditada a les modificacions de la normativa estatal (article únic de la Llei 4/2011 que modifica la Llei 30/2010).
- Entitats metropolitanes (art. 95 del TRLMRLC) i, en especial, l’Àrea Metropolitana de Barcelona (art. 1.3 de la Llei 31/2010).
- Mancomunitats de municipis (art. 116 del TRLMRLC i art. 44.2 de la LRBRL).
- Les comunitats de municipis que, tot i no tenir personalitat jurídica pròpia, adopten acords que vinculen tots els municipis agrupats i tenen eficàcia davant de tercers, com si fossin adoptats per tots i cadascun dels municipis que integren la comunitat. Es regeixen pels convenis respectius (art. 123 del TRLMRLC).
- Organismes autònoms, entitats públiques empresarials o societats mercantils dependents dels ens matrius anteriors que els van crear (art. 85, 85 bis i 85 ter de la LRBRL i art. 306.2 del ROAS), sens perjudici que calgui l'autorització de l'ens matriu.
- Entitats municipals descentralitzades que, tot i que manquen de personalitat jurídica pròpia (art. 24 bis de la LRBRL i art. 83 del TRLMRLC, atribueixen al president o presidenta i a la junta de veïns competències anàlogues a les de l’alcalde o alcaldessa i al ple.
Pel que fa a la part del “particular”, el subjecte privat pot ser qualsevol persona que tingui capacitat d’obrar (art. 3 de la Llei 39/2015), que és l'aptitud d'una persona, per ella mateixa, d'exercir els seus drets i fer front a les seves obligacions:
a) Les persones físiques o jurídiques que tinguin capacitat d’obrar d’acord amb les normes civils.
b) Els menors d’edat per a l’exercici i la defensa dels seus drets i interessos l’actuació dels quals estigui permesa per l’ordenament jurídic sense l’assistència de la persona que n’exerceixi la pàtria potestat, tutela o curatela. S’exceptua el supòsit dels menors incapacitats, quan l’extensió de la incapacitació afecti l’exercici i la defensa dels drets o interessos de què es tracti.
Cal remarcar la novetat respecte a la Llei 30/1992:
c) Quan la llei així ho declari expressament, els grups d’afectats, les unions i entitats sense personalitat jurídica i els patrimonis independents o autònoms.
