Unitat 5. Procediment: elaboració, informes, aprovació, formalització, eficàcia, publicitat i transparència
5.1 Procediment
El conveni, com a resultat final d’un procés administratiu, ha hagut de passar per una tramitació administrativa (procediment o iter procedimental).
5.1.1 Convenis i administració electrònica
L'exposició de motius de la Llei 39/2015, determina que “en l’entorn actual, la tramitació electrònica no pot ser encara una forma especial de gestió dels procediments sinó que ha de constituir l’actuació habitual de les administracions. Perquè una Administració sense paper basada en un funcionament íntegrament electrònic no només serveix millor als principis d’eficàcia i eficiència, en estalviar costos a ciutadans i a empreses, sinó que també reforça les garanties dels interessats”.
L'article 70 de la Llei 39/2015 entén per "expedient administratiu" el conjunt ordenat de documents i actuacions que serveixen d’antecedent i fonament a la resolució administrativa, així com les diligències encaminades a executar-la (concepte heretat de l'article 164.1 del ROF). Els expedients han de tenir format electrònic i s’han de formar mitjançant l’agregació ordenada de tots els documents, les proves, els dictàmens, els informes, els acords, les notificacions i altres diligències que els hagin d’integrar, així com un índex numerat de tots els documents que contingui quan es remeti. Així mateix, ha de constar a l’expedient una còpia electrònica certificada de la resolució adoptada.
Les principals mesures d’administració electrònica en relació amb el procediment administratiu són:
Obligatorietat de relacionar-se de forma electrònica
Les persones físiques poden escollir en tot moment si es comuniquen amb les administracions públiques per exercir els seus drets i obligacions a través de mitjans electrònics o no, llevat que estiguin obligades a relacionar-s'hi amb mitjans electrònics. Les persones poden modificar el mitjà escollit per comunicar-se amb les administracions públiques en qualsevol moment.
En tot cas, estan obligats a relacionar-se a través de mitjans electrònics amb les administracions públiques per efectuar qualsevol tràmit d’un procediment administratiu, almenys, els subjectes següents:
a) Les persones jurídiques.
b) Les entitats sense personalitat jurídica.
c) Els qui exerceixin una activitat professional per a la qual es requereixi la col·legiació obligatòria, per als tràmits i actuacions que portin a terme amb les administracions públiques en exercici de l’activitat professional esmentada. En tot cas, dins d’aquest col·lectiu s’hi entenen inclosos els notaris i registradors de la propietat i mercantils.
d) Els qui representin un interessat que estigui obligat a relacionar-se electrònicament amb l’Administració.
e) Els empleats de les administracions públiques per als tràmits i actuacions que hi efectuïn per raó de la seva condició d’empleat públic, tal com determini reglamentàriament cada administració.
Reglamentàriament, les administracions poden establir l’obligació de relacionar-s'hi a través de mitjans electrònics per a determinats procediments i per a certs col·lectius de persones físiques que, per raó de la seva capacitat econòmica, tècnica, dedicació professional o altres motius, quedi acreditat que disposen de mitjans electrònics necessaris i hi tenen accés (art. 14).
L’article 3 del Reial decret 203/2021, de 30 de març, pel qual s'aprova el Reglament d'actuació i funcionament del sector públic per mitjans electrònics, desenvolupa la previsió legal anterior, i estableix que les persones físiques no obligades a relacionar-se a través de mitjans electrònics amb les administracions públiques poden exercir el seu dret a relacionar-se electrònicament amb l'administració pública de què es tracti a l'inici del procediment i, a aquest efecte, ho han de comunicar a l'òrgan competent per tramitar-ho, de manera que aquest pugui tenir constància d'aquesta decisió. La voluntat de relacionar-se electrònicament amb l'administració pública o, si s'escau, de deixar de relacionar-s'hi quan ja s'hi havia optat anteriorment, es pot fer en una fase posterior del procediment, si bé s'ha de comunicar a aquest òrgan perquè en quedi constància. En tots dos casos, els efectes de la comunicació tenen lloc a partir del cinquè dia hàbil següent a aquell en què l'òrgan competent per tramitar el procediment hagi tingut constància d'aquesta.
Zero paper, tot digitalitzat
Els documents presentats de manera presencial davant les administracions públiques han de ser digitalitzats, d’acord amb el que disposa l'article 27 i altres normatives aplicables, per l’oficina d’assistència en matèria de registres en què s’hagin presentat per incorporar-los a l’expedient administratiu electrònic. Els originals s’han de retornar a l’interessat, sens perjudici dels supòsits en què la norma determini la custòdia per part de l’Administració dels documents presentats o sigui obligatori presentar objectes o documents en un suport específic no susceptibles de digitalització (art. 16.5).
Necessitat de còpia autèntica electrònica
Aquesta digitalització comporta fer una còpia autèntica per part d’un funcionari habilitat. Aquesta còpia autèntica digitalitzada té la mateixa validesa i eficàcia que l’original davant de qualsevol altra administració pública (art. 27). Cal recordar que el responsable del registre ja disposen de la capacitat per efectuar còpies autèntiques en els termes de l'article 158 del ROF: "Los escritos podrán presentarse acompañados del documento o documentos en que funden su derecho los interesados, ya sean originales, ya por testimonio o por copia del original que cotejará el encargado del Registro." El personal del registre necessàriament ha de ser personal habilitat.
Expedients electrònics
Els expedients han de tenir format electrònic i s’han de formar mitjançant l’agregació ordenada de tots els documents, les proves, els dictàmens, els informes, els acords, les notificacions i altres diligències que els hagin d’integrar, així com un índex numerat de tots els documents que contingui quan es remeti. Així mateix, ha de constar a l’expedient una còpia electrònica certificada de la resolució adoptada (art. 70.2).
Notificacions electròniques
Les notificacions s’han de practicar preferentment per mitjans electrònics i, en tot cas, quan l’interessat estigui obligat a rebre-les per aquesta via (art. 41).
Pagament electrònic preferent
Quan neixi una obligació de pagament derivada de qualsevol dret que s’hagi d’abonar a la hisenda pública, aquest s’ha d’efectuar preferentment, llevat que es justifiqui la impossibilitat de fer-ho, utilitzant algun dels mitjans electrònics disponibles (art. 98.2).
Arxiu electrònic
Cada administració ha de mantenir un arxiu electrònic únic dels documents electrònics que corresponguin a procediments finalitzats, en els termes que estableixi la normativa reguladora aplicable (art. 17).
5.1.2 Elaboració
Si es tracta d’una relació interadministrativa, les administracions mateixes determinen quina s’encarregarà de l’elaboració del conveni, i és desitjable que abans de l’inici de la tramitació aquest ja hagi passat la valoració favorable dels serveis municipals.
En el cas que es tracti d’un conveni amb un particular, tot i que la relació teòrica és des d’un prisma d’igualtat, es considera adequat que el “timó” de la redacció recaigui sobre l’administració municipal per dues raons, la primera, per les dificultats tècniques (almenys d’entrada) i, la segona, pel fet que hi intervenen operadors locals (polítics, jurídics, econòmics, tècnics), ja que és més fàcil d’obtenir un consens sobre la proposta si es redacta internament.
L'article 50 de la Llei 40/2015 estableix una novetat, ja que l’expedient ha d'estar format, a banda dels informes que tot seguit veurem, per una memòria justificativa, que ha de justificar:
- Competències sobre la matèria a convenir.
- La necessitat i l'oportunitat (element teleològic, millorar l’eficiència de la gestió pública, facilitar la utilització conjunta de mitjans i serveis públics, contribuir a l’exercici d’activitats d’utilitat pública).
- El impacte econòmic (financerament sostenible, complir la legislació d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera, les aportacions financeres que es comprometin a efectuar els signants no poden ser superiors a les despeses derivades de l’execució del conveni).
- El caràcter no contractual de l’actuació.
- La durada, amb les limitacions ja comentades.
En relació amb les societats mercantils dependents dels ajuntaments, i a falta de regulació en els seus estatuts, “resten excloses per formular aquests convenis les societats i els ens dependents dels ens locals, llevat que comptin amb una autorització expressa d’aquests” (art. 306.2 del ROAS).
5.1.3 Fiscalització jurídica: informes
En relació amb els informes, atès l'article 80 de la Llei 39/2015, s’ha de tenir en compte que:
- Llevat de disposició expressa en contra, els informes són facultatius i no vinculants.
- Els informes s’han d’emetre a través de mitjans electrònics (amb els requisits de l’article 26 de Llei 39/2015) en el termini de deu dies hàbils, llevat que una disposició o el compliment de la resta dels terminis del procediment permeti o exigeixi un altre termini superior o inferior.
- Si l’informe no s’emet en el termini assenyalat, i sens perjudici de la responsabilitat en què incorri el responsable de la demora, es poden prosseguir les actuacions excepte quan es tracti d’un informe preceptiu, i en aquest cas es pot suspendre el transcurs del termini màxim legal per resoldre el procediment (art. 22 de la Llei 39/2015).
La legislació no dedica una regulació específica sobre quins informes són necessaris. L'article 111 de la Llei 26/2010 determina que “Cada administració, organisme o entitat pública que subscriu un conveni o un protocol ha de seguir prèviament el procediment establert per la normativa que els sigui aplicable”, però no regula, amb caràcter general, els informes relatius a convenis, de manera que cal atenir-se a les pautes generals marcades per la legislació local.
És preceptiu l'informe del titular de la secretaria (art. 3.3 del Reial decret 128/2018) quan:
- Ho sol·liciti el president o presidenta de la corporació.
- Ho sol·liciti un terç dels membres de l’òrgan que adoptarà l’acord d’aprovació del conveni, sempre que s'hagi sol·licitat amb l’antelació suficient.
- El conveni requereixi majoria absoluta del ple per aprovar-lo (convenis urbanístics, conveni que estableix el compromís de crear o adherir-se a una mancomunitat, consorci o comunitat de municipis, conveni que formalitza la delegació o l'assumpció de l’exercici d’una competència, conveni que formalitza la cessió gratuïta d’un bé en favor d’una altra administració, entre d’altres (art. 47 de la LRBRL).
- “Informar en las sesiones de los órganos colegiados a las que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión nueva sobre cuya legalidad pueda dudarse, podrá solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación" (art. 3.3.e) del Reial decret 128/2018).
És preceptiu l’informe del o de la cap de departament, servei, unitat en els termes de l'article 172 del ROF:
“En los expedientes informará el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos, exponiendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio.”
Aquest informe no està reservat a personal amb plaça de l’àmbit jurídic, per tant seria suficient per continuar el procediment, ja que es tracta d’un informe que ha de fonamentar jurídicament la bondat i la legalitat de l’aprovació del conveni. Afirma el Tribunal Suprem, en la Sentència d’11 de desembre de 2014, sobre la impugnació d’una ordenança reguladora de la taxa per a l’aprofitament especial del domini públic local que:
“[…] poco importa el nombre que se proporcione a este informe que debe ser el sustento técnico-jurídico-económico de la ordenanza que se aprueba. Incluso poco importa quién ha elaborado esa memoria. Nada impide que la realice un abogado, un ingeniero o quien quiera que sea pues no nos encontramos en un ámbito que cualquier regulación sectorial la reserve a determinados profesionales con una concreta titulación. Cuestión distinta será si la referida memoria existe, y si ha sido redactada conforme a derecho, si ofrece un contenido mínimo y, finalmente, si éste es correcto.”
En qualsevol cas cal valorar i posar les pautes necessàries perquè qui informi el conveni faci referència a la normativa aplicable i en validi el contingut, per donar garanties a l’expedient administratiu. Si aquest informe no té contingut jurídic, l’informe jurídic és preceptiu.
Trobem preceptes que fan referència expressa a informes jurídics. Quant a l’Administració de la Generalitat, ho disposa l'article 111.3 de la Llei 26/2010: “En el cas de l’Administració de la Generalitat i dels organismes i entitats públiques que hi estan vinculats o en depenen, el projecte de conveni ha d’anar acompanyat dels antecedents, la memòria justificativa, la memòria econòmica, l’informe jurídic.”. Quant a l’Administració general de l’Estat, ho disposa l'article 50.2.a de la Llei 40/2015: “El conveni s’ha d’acompanyar de l’informe del seu servei jurídic. No cal sol·licitar aquest informe quan el conveni s’ajusti a un model normalitzat que prèviament hagi estat objecte d’un informe per part del servei jurídic que correspongui.”. No seria justificable que la solució per als ens locals fos diferent, de manera que l’informe de contingut jurídic és necessari en l’expedient, llevat que no sigui assumit per l’informe regulat en l'article 172 del ROF.
Poden constar en l'expedient altres informes, determinats per les regles de funcionament intern de la corporació, en els termes de l'article 79 de la Llei 39/2015: “Als efectes de la resolució del procediment, s’han de sol·licitar aquells informes que siguin preceptius per les disposicions legals, i els que es considerin necessaris per resoldre, i s’ha de citar el precepte que els exigeixi o bé fonamentar, si s’escau, la conveniència de reclamar-los.”
5.1.4 Fiscalització econòmica
En relació amb la fiscalització econòmica, l'article 111.2 de la Llei 26/2010 imposa que en el cas que l’administració, l’organisme o l’entitat pública s’obligui, mitjançant el conveni, a assumir despeses específiques amb càrrec al seu pressupost, és preceptiu l’informe de la intervenció de fons respectiva, o de l’òrgan econòmic financer de l’entitat, si no hi ha cap intervenció prèvia.
A més, l'article 214.2 del TRLRHL obliga a “La intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores”.
Cal tenir present també, el Reial decret 424/2017, de 28 d’abril, que regula el règim jurídic de control intern de les entitats del sector públic local, que segons l'article 1 “tiene por objeto el desarrollo reglamentario previsto en el artículo 213 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Las actuaciones de control interno que se lleven a cabo en las entidades que conforman el sector público local se ajustarán a los preceptos contenidos en el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, en el presente Reglamento y en las normas reguladoras aprobadas por las Entidades Locales en desarrollo de las anteriores disposiciones”.
La fiscalització prèvia limitada (art. 219 del TRLRHL i art. 13 del Reial decret 424/2017) que pot acordar el ple a proposta del president o presidenta previ informe de l’òrgan interventor ha de comprovar:
"a) L'existència de crèdit pressupostari i que el proposat és l'adequat a la naturalesa de la despesa o obligació que es proposi contreure.
b) Que les obligacions o despeses es generen per òrgan competent.
c) Aquells altres extrems que, per la seva transcendència en el procés de gestió, determini el ple a proposta del president previ informe de l'òrgan interventor."
A aquest efecte, amb independència que el ple hagi dictat o no acord, es consideren, en tot cas, transcendents en el procés de gestió els extrems fixats en l'acord del Consell de Ministres vigent a cada moment, respecte a l'exercici de la funció interventora en règim de requisits bàsics, en els supòsits que siguin aplicables a les entitats locals, que s'han de comprovar en tots els tipus de despesa que comprèn.
En l'Acord del “Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos”, en el número 21 fa referència a la necessitat “Que exista informe del Servicio Jurídico sobre el texto del convenio” per a la subscripció, la modificació o la pròrroga del conveni, qüestió que es podria reconduir per la via de l’informe de l'article 172 del ROF.
L'article 13 del Reial decret 424/2017 estableix que addicionalment, el ple de la corporació, previ informe de l'òrgan interventor, pot aprovar altres requisits o tràmits addicionals, que es consideren essencials.
Són característiques de l’acte d’intervenció:
- Intervenció crítica i prèvia de tot acte, document o expedient susceptible de produir drets i obligacions de contingut o moviment econòmic
La fiscalització prèvia és la facultat que correspon a la Intervenció d’examinar, abans què es dicti la resolució corresponent, tot acte, document o expedient susceptible de produir drets o obligacions de contingut econòmic o moviment de fons i valors amb la finalitat d’assegurar, segons el procediment legalment establert, la seva conformitat amb les disposicions aplicables en cada cas, i consisteix, entre altres tasques, a comprovar tots els documents i informes que integren l’expedient. No obstant això, l'article 219 del TRLRHL exceptua de la submissió a intervenció prèvia una sèrie de despeses que per la seva naturalesa i característiques no són objecte de fiscalització.
- Intervenció formal de l’ordenació del pagament
Consisteix en la facultat que s’atribueix a la Intervenció de verificar l'expedició correcta de les ordres de pagament contra la tresoreria local. Té per objecte comprovar, entre altres extrems, que les ordres de pagament les dicta l'òrgan competent, s’ajusten a l’acte de reconeixement de l’obligació i s’acomoden al pla de disposició de fons, si n'hi ha, i verificar si hi ha retencions judicials i compensacions. El concepte d’ordenació del pagament és objecte de regulació en l'article 61 del Reial decret 500/1990, de manera que l’ordre de pagament haurà de comprovar que s’ajusta a les prescripcions establertes en aquest Decret.
- Intervenció material del pagament
És l’última faceta de la funció interventora, que consisteix en la sortida material de fons dels comptes de la corporació, i és una responsabilitat atribuïda al tresorer o tresorera. La fiscalització en aquesta fase consisteix a verificar la identitat del perceptor i la quantia del pagament, i cal efectuar la nota d’objecció corresponent en els supòsits de disconformitat, que ha de ser motivada i per escrit.
- Intervenció i comprovació material de les inversions i de l’aplicació de les subvencions
En aquesta fase es vol garantir el principi d’afectació dels recursos a la finalitat per a la qual s’han previst en aquestes matèries (inversions i subvencions). Hi ha autors que no qualifiquen aquesta fase pròpiament de control de legalitat, ja que aquest es va efectuar en el seu moment, sinó més aviat com una aplicació del control intern a posteriori que es manifesta a través de la presència en els actes de recepció provisional i definitiva dels expedients de contractació o en la comprovació personal o delegada de l’aplicació de les subvencions concedides per l’ens local.
- Control preceptiu, atès que tot expedient que doni lloc al reconeixement d’obligacions i liquidació de drets ha de ser fiscalitzat.
- Control continu, ja que s’estén a totes i cadascuna de les fases del procediment de la despesa.
- Control escrit, que, a més, adquireix la naturalesa de reparament quan aquest és de disconformitat.
- Té pretensió d’autocontrol. Primer, per la pròpia garantia de rectitud i eficàcia i, segon, perquè si l’Administració està subjecta a un control extern, tant jurisdiccional com polític, és natural que s’estableixi el seu per evitar errors, imprevisions i responsabilitats que podran ser descobertes o que podrien ser exigides pel control extern.
- Responsabilitat personal de l’òrgan interventor
Si s'efectua l'objecció en els supòsits suspensius, s’ha d'aixecar per resolució de l’alcaldia o del ple, segons els casos.
La facultat d’alcaldia no és delegable i, als efectes del que disposa l'article 217.1 del TRLRHL, “Cuando el órgano a que afecte el reparo no esté de acuerdo con este” aquesta disconformitat s’ha de manifestar per escrit de manera que l’òrgan que aixequi el reparament pugui adoptar, sota la seva responsabilitat, la resolució escaient.
Pel que respecta a la publicitat de les objeccions d’Intervenció:
- L'òrgan interventor ha d'elevar un informe al ple de totes les resolucions adoptades pel president o presidenta de l'entitat local contràries a les objeccions efectuades.
- L'òrgan interventor ha de remetre anualment al Tribunal de Comptes totes les resolucions i acords adoptats pel president o presidenta de l'entitat local i pel ple de la corporació contraris a les objeccions formulades.
5.1.5 Aprovació: òrgan competent
Cal tenir present que el conveni requereix l’aprovació prèvia abans de la formalització, com es desprèn de l'article 110.1.c de la Llei 26/2010: "c) La referència expressa a l’aprovació pel Parlament o per les Corts Generals o a l’acord del Govern de la Generalitat o del ple de l’entitat local o de l’òrgan de govern que autoritza el conveni en els supòsits en què siguin preceptius."
I de l'article 309.1 del ROAS: "L’ens local aprova les clàusules dels convenis en què intervé o participa."
L'article 110.1.c simplement remet a l’òrgan plenari o de govern que correspongui, de manera que ens podem trobar els supòsits següents:
- Convenis que ha d’aprovar el ple: són bàsicament els que per matèria requereixen acord plenari (convenis urbanístics de planejament general, conveni que estableix el compromís de crear o adherir-se a una mancomunitat, consorci o comunitat de municipis, conveni que formalitza la delegació o l'assumpció de l’exercici d’una competència, conveni que formalitza la cessió gratuïta d’un bé en favor d’una altra administració, entre d’altres). També ens pot servir el que disposa la disposició addicional segona de la LCSP per aplicació de l'article 4 de la LCSP, “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”, més encara quan la disposició addicional segona LCSP regula els òrgans competents per a les concessions demanials i els contractes privats exclosos de la LCSP. Actualment, la disposició addicional segona de la LCSP té en compte les pròrrogues per calcular la durada i l’òrgan competent, per tant, ja no és aplicable la regla anterior de la contractació (aplicable als convenis): “la acción del órgano de contratación se circunscribe a lo que contrata y consecuentemente al crédito que se contrae y al gasto que se autoriza, no computándose en el mimos posibles prórrogas que, si se acuerda ejercerlas, serán adoptadas en su momento" (Junta Consultiva de Contractació de l’Estat).
- Convenis que ha d’aprovar l’alcalde o alcaldessa (delegable en la junta de govern local o en un regidor o regidora): segons la matèria i en virtut de la clàusula residual de l'article 21.1.s de la LRBRL.
5.1.6 Formalització
La formalització és un requisit derivat del fet que els convenis s’estableixen en pla d’igualtat, tal com disposen les normes següents:
- L'article 308 del ROAS: “El document en què es formalitzi el conveni s’ha de referir, en el que calgui, als aspectes següents […].”
- L'article 112.1 de la Llei 26/2010: "Els convenis obliguen des del moment de la signatura si no s’hi disposa una altra cosa.”
- L'article 48.8 de la Llei 40/2015, tot i que en aquest darrer cas el redactat podria ser més clar (“Els convenis es perfeccionen per la prestació del consentiment de les parts”).
- En qualsevol cas, per resoldre dubtes i llacunes, podem aplicar la LCSP l'article 4 i l'article 153: “Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público.”
En relació amb la intervenció de la secretaria municipal en la formalització del conveni, hi havia diverses interpretacions, des de la que propugnava que en el cas de convenis interadministratius, en tractar-se de càrrecs públics i notoris, no era preceptiva, fins a les que consideraven aplicable el règim establert en el TRLCSP (art 4.2 i 156) i en el Reial decret 1174/1987 (art. 2), com si es tractés d’un contracte.
Avui, el Reial decret 128/2018, de 16 de març, pel qual es regula el règim jurídic dels funcionaris d’Administració local amb habilitació de caràcter nacional, no deixa dubtes, i disposa que la funció de fe pública comprèn (art. 3.2.i) “Actuar como fedatario en la formalización de todos los contratos, convenios y documentos análogos en que intervenga la Entidad Local”.
5.1.7 Eficàcia
L'eficàcia, per tant, el desplegament d’efectes i la seva exigència, es determina pel moment de la formalització, segons estableix l'article 112.1 de la Llei 26/2010 i l'article 48.8 de la Llei 40/2015, en relació amb l'article 36 de la LCSP: “Los contratos que celebren los poderes adjudicadores […] se perfeccionan con su formalización.”
Hi ha una excepció, la de l'article 112.2 de la Llei 26/2010, que estableix que els convenis que afectin terceres persones, els que comportin una alteració de l’exercici de les competències de les administracions, organismes o entitats públiques, o dels òrgans administratius, i els altres en què així s’estableixi per llei o per reglament, només són eficaços si, un cop signats, són publicats íntegrament en els diaris o butlletins oficials corresponents de les administracions implicades.
5.1.8 Publicitat i Llei de transparència
L'article 110.3 de la Llei 26/2010 estableix que els convenis i els protocols s’han de publicar en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya i en el web del Registre de convenis de col·laboració i cooperació de la Generalitat, que és accessible des del Portal de la Transparència, previsió que cal entendre referida als convenis interadministratius. La problemàtica existent és la relativa a quina administració ha de publicar, qüestió que a la pràctica no genera problemes d’eficàcia en desplegar-se aquesta amb la formalització (a excepció dels supòsits de l'article 112.2 de la Llei 26/2010).
L'article 309.1 del ROAS, també en relació amb els convenis interadministratius, obliga a trametre a la Direcció General d’Administració Local del Departament de Governació l’acord i la còpia del conveni, obligació afegida a la de l’enviament de les actes dels òrgans. No obstant això, la tramesa de convenis a la DGAL (art. 309 del ROAS) ha desaparegut, per evitar el doble enviament a una mateixa administració, de manera que només cal l’enviament al Registre de convenis.
Segons la Llei 19/2013 de transparència estatal, és objecte de publicitat activa:
"Artículo 8. Información económica, presupuestaria y estadística
1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación:
[…]
b) La relación de los convenios suscritos, con mención de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas, obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso, las obligaciones económicas convenidas. Igualmente, se publicarán las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma."
Segons la Llei 19/2014 de transparència catalana, és objecte de publicitat activa:
"Article 9. Transparència en l’organització institucional i l’estructura administrativa
[…]
i) Els convenis, els acords i els pactes de naturalesa funcionarial, laboral i sindical.
Article 14. Transparència en els convenis de col·laboració
1. La transparència en l’àmbit dels convenis de col·laboració és aplicable a tots els convenis i encàrrecs de gestió subscrits entre els subjectes obligats i les persones privades i públiques.
2. La informació pública relativa als convenis de col·laboració ha d’incloure, com a mínim:
a) La relació dels convenis vigents, amb la indicació de la data, les parts que els signen, l’objecte, els drets i les obligacions de qualsevol mena que generin i el període de vigència.
b) Les eventuals modificacions de qualsevol dels paràmetres a què fa referència la lletra a, i la data i la forma en què s’hagin produït.
c) La informació relativa al compliment i l’execució dels convenis.
3. Les obligacions de publicitat establertes per aquest article s’han de fer efectives per mitjà del Registre de convenis de col·laboració i cooperació de la Generalitat, que s’ha d’integrar en el Portal de la Transparència."
La disposició addicional novena de la Llei 19/2014, relativa a la transparència en els convenis, disposa que la Generalitat i les administracions locals han d’informar el Registre de convenis de la Generalitat de tots els convenis que subscriguin amb persones públiques i privades. El Portal de la Transparència ha de facilitar la consulta directa i dinàmica d’aquest registre.
Una altra qüestió a destacar és la necessària ponderació de les dades a publicar, atès que el compliment de la Llei 19/2014 ha de ser respectuosa amb la llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals, i el Reglament general de protecció de dades (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016).
Per això és interessant l'Auditoria 1/2018 sobre els portals de la transparència: "Informe de conclusions sobre l’auditoria per verificar el compliment de la legislació sobre protecció de dades personals, en la publicitat activa als portals de la transparència de les entitats en l’àmbit d’actuació de l’APDCAT". En l’apartat relatiu a la publicació dels convenis, estableix que el contingut íntegre dels convenis es publica al Registre de convenis integrat en els portals de la transparència. La menció al deure de publicar “les parts que els signen” no només permet divulgar el nom de l’entitat signatària, sinó que també permetria publicar el nom i cognoms de les persones que actuen en representació de les entitats esmentades.
L’aplicació del principi de minimització de les dades ha d’evitar que es publiquin altres dades personals, en particular el número de DNI o altres dades de contacte, i també la signatura manuscrita. Tot el que s’indica també seria aplicable a la publicació dels encàrrecs de gestió als quals es refereix l'article 14 de la LTC.
Cal tenir en compte que hi ha convenis que, per raó de la matèria (serveis socials, salut, etc.) poden incloure la identificació de persones que formen part de col·lectius que mereixen una protecció especial.
Quant al període d’exposició de la informació, l'article 14 de la LTC indica que cal publicar els convenis vigents. Per tant, l’habilitació per publicar aquestes dades personals només es manté mentre el conveni és vigent.
- Publicar únicament el nom i cognoms de les persones que intervenen en representació de les entitats que signen el conveni.
- Evitar divulgar dades d’altres persones identificades al text del conveni. Cal prestar atenció, sobretot, a les dades de categories especials.
Aquest mateix criteri és aplicable als convenis que regulen subvencions nominatives.
↑ 5.1. Procediment | ↑ Índex de la unitat
5.1.9 Remissió a la Sindicatura de Comptes
L'article 53 de la Llei 40/2015 regula la remissió de convenis al Tribunal de Comptes, de manera que dins dels tres mesos següents a la subscripció de qualsevol conveni els compromisos econòmics assumits del qual superin els 600.000 euros, el conveni s’ha de remetre electrònicament al Tribunal de Comptes o a l'òrgan extern de fiscalització de la comunitat autònoma, segons correspongui.
També s’han de comunicar al Tribunal de Comptes o a l'òrgan extern de fiscalització de la comunitat autònoma, segons correspongui, les modificacions, pròrrogues o variacions de terminis, l'alteració dels imports dels compromisos econòmics assumits i l’extinció dels convenis indicats, sens perjudici de les facultats del Tribunal de Comptes o, si s’escau, dels corresponents òrgans de fiscalització externs de les comunitats autònomes, de reclamar totes les dades, els documents i els antecedents que consideri pertinents en relació amb els contractes de qualsevol naturalesa i quantia.
L’enviament a la Sindicatura de Comptes comporta el compliment de l’enviament al Tribunal de Comptes, atesa la Resolució de 28 de juliol del 2017, per la qual es fa pública l’addenda al Conveni de col·laboració entre el Tribunal de Comptes i la Sindicatura de Comptes de Catalunya per a la coordinació del retiment telemàtic dels comptes generals de les entitats locals.
Els ens del sector públic local, amb la tramesa de convenis preceptiva a la Sindicatura de Comptes o al Tribunal de Comptes, compleixen el que disposa l'article 53 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, per la qual s'aprova la Llei del règim jurídic del sector públic (LRJSP), amb l'enviament dels convenis al Registre de convenis, d'una manera fàcil i eficaç, en virtut dels acords adoptats i convenis signats pel Ple de la Sindicatura i publicats en Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya del dia 14.8.2017 (Resolució de 31 de juliol del 2017).
5.2 Especialitats dels convenis urbanístics
Les especialitats dels convenis urbanístics s'enumeren seguidament:
- Respecte a l'informe, cal una justificació de l’interès públic, segons la jurisprudència del Tribunal Suprem, entre d'altres la Sentència de 14 de juliol de 2004. Aquest informe ha de justificar que es garanteix l’equivalència de contraprestacions si té transcendència patrimonial (entre d'altres, la Sentència del Tribunal Superior de Justicia d'Aragó de 6 de febrer de 2003). També cal l'informe de l'article 172 del ROF i, si és preceptiu segons el Reial decret 128/2018, cal l'informe de secretaria, i també la fiscalització de la intervenció quan tingui transcendència pressupostària.
- Elaboració d’una proposta de conveni que requereix un acord inicial de l’òrgan competent, que seria el ple per majoria absoluta si es tracta de planejament general o l'alcalde o alcaldessa per a la resta, delegable en la junta general local o en una regidoria.
- Tràmit d’informació pública d’un mes, posar a disposició la proposta de conveni a les dependències municipals i també de forma telemàtica.
- Un cop resoltes les eventuals al·legacions, té lloc l’aprovació definitiva (en el ple per majoria absoluta si es tracta de planejament general, o per l'alcalde o alcaldessa per a la resta, delegable en la junta general local o en una regidoria).
- Formalització.
- Publicació en el butlletí oficial i en el Portal de Transparència.
- Posar a disposició per a consulta.
- Enviament al Departament de la Generalitat de Catalunya competent en matèria d'urbanisme per inscriure'l en el registre de convenis urbanístics.
En relació amb el tràmit d’informació pública, la Comissió Jurídica Assessora, en el Dictamen núm. 73/2016 (també en el Dictamen 358/2013) va declarat la nul·litat d'un conveni per la manca d’aquest tràmit "essencial":
"En l’expedient relatiu al conveni urbanístic, que s’ha tramès a aquest òrgan consultiu, només consta el conveni signat per l’alcalde, sense l’assistència del fedatari municipal i el representant de la societat, que posteriorment va ser ratificat per la Junta de Govern Local. Tal vegada a la vista de la documentació que consta en l’expedient, considerem que el conveni concorre en la causa de nul·litat prevista en l’article 62.1.e) de la Llei 30/1992 (actual article 47.1.e) de la Llei 39/2015), ja que no es van complir els elements per a integrar un procediment pròpiament dit, ni, en concret, els tràmits establerts per la legislació aplicable. A més, i molt especialment, es va ometre un tràmit de gran rellevància com és la informació pública" (FJ V).
5.3 Adaptació dels convenis vigents subscrits per qualsevol administració pública
Per acabar aquesta unitat, cal fer referència a l'adaptació dels convenis vigents subscrits per qualsevol administració pública.
La disposició addicional vuitena de la Llei 40/2015 regula l'adaptació dels convenis vigents subscrits per qualsevol administració pública i la inscripció d’organismes i entitats en l’Inventari d’entitats del sector públic estatal, autonòmic i local.
Tots els convenis vigents subscrits per qualsevol administració pública o qualsevol dels seus organismes o entitats vinculats o dependents s’han d’adaptar al que s'hi disposa en el termini de tres anys a comptar de l’entrada en vigor d’aquesta Llei (2 d'octubre de 2016).
No obstant això, aquesta adaptació és automàtica, pel que fa al termini de vigència del conveni, per aplicació directa de les regles que estableix l'article 49.h.1r per als convenis que no tinguin determinat un termini de vigència o, si en tenen, tinguin establerta una pròrroga tàcita per un temps indefinit en el moment de l’entrada en vigor d’aquesta Llei.
En aquests casos, el termini de vigència del conveni és de quatre anys a comptar de l’entrada en vigor de la Llei (la vigència va acabar el 2 d'octubre de 2020).

