• 3.1.1 Característiques recollides per diverses juntes consultives de contractació administrativa:

“La doctrina iuspublicista española afirma, de manera reiterada, que en el Derecho español, el término convenio es utilizado, frecuentemente, como un concepto meramente descriptivo, que no pretende remitir a una precisa naturaleza jurídica de la figura a la que se refiere, sino sólo expresar que en la formación de dicho acto jurídico intervienen voluntades concurrentes de dos o más sujetos. Cual sea el valor que a esas voluntades deba conferirse y, en concreto, si de la mencionada concurrencia de dichas voluntades hay que concluir que estamos ante un verdadero contrato, es una cuestión que no se puede responder a partir, exclusivamente, de que el ordenamiento o las partes se valgan del término convenio. Tanto en las relaciones entre Administración y ciudadano, como en las que se entablan entre Administraciones Públicas, la designación de un acto jurídico con conceptos como los de convenio, pacto, protocolo, acuerdo, compromiso, concierto, convención, contrato, o alguno semejante, muchas veces pretende, más que remitir a un determinado régimen jurídico, evitar un pronunciamiento expreso sobre la precisa naturaleza de aquello que se sitúa bajo estos términos. Por lo general, los negocios jurídicos bilaterales en el Derecho público se suelen clasificar, habitualmente, en contratos y convenios.”

"En un convenio de colaboración se articula la colaboración institucional, a fin de llevar a fin o término, una actuación que demanda los intereses u objetivos que comparten quienes los suscriben. No existe más interés que los fines públicos que persiguen en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas. Por el contrario, el contrato persigue desarrollar una actividad singular y específica que forma parte del tráfico mercantil. De manera, que existe contraposición de intereses, e interés patrimonial."

"[…] todos los supuestos en los que la Administración esté interesada en que por parte de una Universidad o de un organismo público o privado de investigación se realice un estudio de I+D concreto, cuyo coste sea sufragado por ella asumiendo los derechos y el uso del resultado del mismo, nos encontramos ante un contrato de servicios sujeto a la LCSP […].

Distintos serán aquellos supuestos en los que la relación que se trate de entablar entre la Administración y el ente público o privado responda a la naturaleza propia del convenio de colaboración, en el sentido de fórmula que responde más a la idea de consecución de un interés común, que a la de contraposición de prestaciones entre las partes, en la que existe, por tanto, una puesta en común de elementos materiales y personales para la realización de los trabajos de investigación y desarrollo, así como la obtención de un resultado de interés para ambas, cuya titularidad y uso corresponde también a las dos partes intervinientes.

No obstante habría que tener siempre presente que la voluntad del legislador de limitar el uso de los convenios de colaboración, nos lleva a interpretar los parámetros o notas señaladas de forma estricta, de tal forma que no puede considerarse que existe auténtica colaboración entre las partes cuando la puesta en común consiste en la aportación por parte de una de ellas del personal necesario para la realización del estudio mientras que la aportación de la otra parte consiste en la aportación económica necesaria para sufragar los gastos que origina la realización del estudio. […]

Sólo resultaría procedente la suscripción de convenios de colaboración en materia de I+D en los casos en que concurran las siguientes notas:

1.- Todas las partes que lo suscriben […] tienen un interés común en llevar a cabo un proyecto conjunto. La existencia de este interés común se aprecia cuando, con los resultados científicos que se deriven de dicho proyecto, se da satisfacción a las necesidades de cada una de las partes, de acuerdo con sus objetivos y fines. No puede considerarse que existe ese interés común cuando el interés de una de las partes consista en la realización del trabajo y que éste le sea sufragado -en todo o en parte- por enmarcarse ello en la actividad propia de la entidad.

2.- El objeto del convenio no se traduce en prestaciones y contraprestaciones de las partes y no consiste en la financiación de un proyecto sino en la realización del mismo, de tal forma que todas las partes contribuyen al desarrollo del proyecto poniendo en común los datos, conocimientos y elementos personales y materiales con que cuenten.

3.- El proyecto debe generar un resultado científico del que se beneficien todas las partes colaboradoras y del que hagan o puedan hacer uso todas ellas."

"Per determinar si el conveni de què es tracta és un contracte o un conveni exclòs de l’àmbit d’aplicació de la Llei, l’òrgan de contractació haurà d’analitzar el seu objecte i contingut, ja que aquests elements són fonamentals a l’hora de concretar si és possible subscriure un conveni de col·laboració o si ens trobem davant d’un contracte sotmès a la LCSP. Cal tenir en compte que la subscripció d’un conveni en els casos en què en atenció a la seva naturalesa som davant d’un contracte públic té com a conseqüència la vulneració dels principis bàsics de la contractació pública, com són els principis de lliure concurrència, de publicitat, d’igualtat de tracte i de no-discriminació."

"Certament, a la vista del contingut del conveni més amunt ressenyat, pot afirmar-se que el seu objecte s’aproxima substancialment amb el que és propi del contracte de concessió d’obra pública. Si es tenen en compte les prestacions previstes en el conveni –atorgament de la construcció de l’obra i la seva explotació a canvi de la seva explotació econòmica acompanyada de la recepció d’un preu–, aquestes coincideixen essencialment amb les que són pròpies de la concessió d’obra pública segons l’article 220 del TRLCAP indicat.

[…] En consideració a aquestes dades, es pot dir que l’adopció del conveni, que en realitat inclou un veritable contracte, no ha respectat els principis bàsics de publicitat i concurrència propis de la contractació pública, ni s’ha seguit cap dels procediments de selecció i adjudicació previstos legalment, de manera que s’ha omès totalment el procediment de contractació. La Comissió ha tingut ocasió […] de considerar supòsits en què s’ha utilitzat indegudament la figura del conveni de col·laboració per a vehicular allò que en realitat és un contracte i, en aquella ocasió, ja va considerar que el contracte era nul per haver-se eludit totalment el procediment de contractació en aplicació de l’article 62.1.e) de l’LRJPAC, semblantment al cas que ens ocupa." (FJ V)

a) Que sigui impugnat davant els tribunals contractuals.
b) Que la legitimació s’ampliï més enllà dels “licitadors interessats”: als regidors.

"2. Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2."

"Cabe destacar primeramente que los contratos de patrocinio no tienen una regulación específica en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Al configurarse en torno a una prestación de hacer a cambio de la cual se cobra un precio podría considerarse prima facie que estamos en presencia de un contrato de servicios. Sin embargo, tal calificación choca con el problema de que la finalidad de interés público que se sirve a través de estos contratos no es sólo la publicidad institucional, sino que la financiación pública de las actividades culturales, deportivas o de otra índole es la verdadera finalidad principal de la actuación de la entidad consultante. Tampoco es previsible que el objeto social de la contratista sea la realización de campañas de publicidad institucional. En todo caso debe quedar claro que en la hipótesis que estamos analizando, existiendo una prestación a cambio del precio satisfecho por la Administración, nos encontramos en presencia de una figura contractual y no de una subvención y que si lo que realmente existe es una figura diferente al contrato, bien de modo patente o de manera encubierta, debe tenerse en cuenta lo señalado en el párrafo primero del presente expositivo. Teniendo todo lo anterior en consideración, cabría pensar que este tipo de contratos de patrocinio constituirían contratos privados al amparo de los dispuesto en el artículo 26.1.a) de la Ley 9/2017, según el cual tienen la consideración de contratos privados los que celebren las Administraciones Públicas cuyo objeto sea distinto de los referidos en las letras a) y b) del artículo 25. Esta remisión al artículo 25 alude a aquellos contratos que sean distintos de los contratos administrativos típicos o especiales. De esta forma, el régimen jurídico de los contratos de patrocinio sería el propio de los contratos privados […]."

"Como ya puso de manifiesto este órgano consultivo en su Informe 28/2008, de 10 de diciembre, la vía del patrocinio publicitario permite a las Administraciones Públicas, además de procurar financiación de la actividad deportiva, rentabilizar esa inversión en forma de publicidad. Esta auténtica equivalencia entre las prestaciones de ambas partes debe quedar claramente constatada en los pliegos (de cláusulas administrativas particulares y/o de prescripciones técnicas) y en el propio documento contractual, con objeto de descartar, que tras la figura de un contrato, pueda ocultarse la concesión de una subvención, en la que no existe la contraprestación directa por parte del beneficiario. El contrato de patrocinio, aún en el caso de ser celebrado por una Administración Pública, como es el caso, tiene la consideración de contrato privado. Su régimen jurídico se ha incorporado al artículo 20 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, cuyo apartado segundo dispone que 'los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado'."

[…] "La primera qüestió que es planteja és la viabilitat jurídica d’atorgar directament una concessió per explotar els hipòdroms a la Federació, per mitjà d’un conveni de col·laboració amb aquesta entitat.

[…] L’escrit de consulta planteja la possibilitat d’atorgar la concessió per explotar els hipòdroms de forma directa mitjançant un conveni de col·laboració. Tot i que, com s’ha dit abans, el negoci jurídic a què fa referència la consulta no és la concessió com a modalitat del contracte de gestió de serveis públics i, per tant, en tot cas, es tractaria d’una concessió demanial —exclosa de l’àmbit objectiu d’aplicació del TRLCSP—, sembla convenient fer algunes consideracions sobre la utilització dels convenis de col·laboració en relació amb la contractació pública.

[…] El règim d’ús i explotació dels béns demanials està regulat en els articles 84 a 104 de la Llei 33/2003. L’apartat 1 de l’article 93, que té caràcter bàsic, disposa que l’atorgament de concessions sobre béns de domini públic s’efectua en règim de concurrència i que, això no obstant, es pot acordar l’atorgament directe en els casos que preveu l’apartat 4 de l’article 137 d’aquesta Llei, quan es donin circumstàncies excepcionals, degudament justificades, o en altres casos que estableixen les lleis. Per tant, la viabilitat jurídica d’atorgar directament una concessió demanial requereix que les normes aplicables al cas de què es tracti prevegin aquesta possibilitat."

“[…] entenent que procedeix la qualificació jurídica de contracte –administratiu especial o de serveis, en funció de les prestacions que en configuren l’objecte– en casos de prevalença en el servei a obtenir d’un interès públic o una finalitat pública, i la qualificació d’autorització o concessió demanial en supòsits en què prevalgui l’interès privat del servei o l’activitat que requereixi l’ocupació privativa de béns de domini públic. Per tant, el fet que l’execució del contracte hagi de comportar l’atorgament d’algun títol habilitant per a l’ocupació temporal de béns de domini marítim terrestre, no ha de comportar que el contracte que l’Ajuntament subscrigui per a l’explotació indirecta dels serveis de temporada a les platges s’hagin de considerar exclosos de l’àmbit d’aplicació de la normativa de contractes del sector públic per aplicació de l’exclusió prevista en l’article 4.1.o del TRLCSP."

“En ocasiones puede resultar problemático deslindar uno y otro supuesto y, en consecuencia, decidir si debe procederse a aplicar la legislación contractual o la patrimonial.

Como ha señalado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución 153/2017, de 17 de mayo de 2017, en la calificación de un contrato es fundamental la causa del negocio como elemento delimitador. En este sentido, para deslindar un contrato administrativo de una concesión demanial debe atenderse a la prevalencia de la obtención de un interés público o finalidad pública frente al interés privado en la explotación de un negocio o realización de una actividad que requiera la ocupación privativa de un bien de dominio público o de un bien patrimonial de la Administración. En este sentido, la existencia de un fin público que transcienda el puramente patrimonial llevará necesariamente a calificar la relación como contractual: será la finalidad perseguida por la Administración y la causa expresada lo que llevará a calificar una relación jurídica como contrato público o como negocio jurídico patrimonial.

Con un contrato público se persigue una finalidad pública, siendo el interés público en un mejor servicio el elemento prevalente, aunque el destinatario (y pagador) sea un usuario privado. Por el contrario, en un negocio patrimonial el interés público residirá en la contraprestación patrimonial, siendo el elemento más característico el interés privado en una actividad, generalmente lucrativa, que requerirá de la cesión del uso de un bien inmueble público para su utilización privativa en beneficio del particular que lo ocupa.

Ante la utilización por un privado de un bien dominical de una Administración pública hay que analizar si la actividad que vaya a realizarse puede considerarse como prestación de servicios con finalidad pública, o como utilización privativa de un bien de la Administración con un fin privado."

“En definitiva, y teniendo en cuenta la amplia delimitación del objeto contractual del contrato de servicios, la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas como dominio público no debe ser calificada como contrato administrativo especial, sino que, a pesar de que pueden aparentemente seguirse cumpliendo las condiciones que tradicionalmente hemos predicado de la categoría de contratos administrativos especiales, deben calificarse como un contrato de servicios o como un contrato de concesión de servicios. Será la definición de los términos del contrato la que permita al exégeta optar por una u otra solución en cada caso, sin que sea posible dar una solución general y única, lo que se advera si tenemos en consideración, por ejemplo, los pronunciamientos de diversos tribunales de recursos contractuales u otros órganos consultivos según los cuales la misma especie de contrato ha sido calificada como un contrato de servicios o como una concesión de servicios. Esta conclusión es, por demás, congruente con la evolución de la legislación española sobre contratos públicos, en la cual se observa una pérdida de importancia de los contratos administrativos especiales, que si bien se han mantenido en el vigente texto legal, aparentan ser ahora una categoría cuasi residual en la práctica cuya definición tiene una peculiaridad característica que impide que califiquemos de contrato administrativo especial a aquel que pueda incardinarse en un contrato administrativo típico, como es el caso que se nos plantea.

CONCLUSIONES

El contrato consistente en la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas de dominio público y retribuido mediante la explotación del mismo, no debe ser calificado como contrato administrativo especial conforme a la nueva LCSP, sino como contrato de concesión de servicios en el caso de que concurra el requisito de la transmisión del riesgo operacional. En el caso de que este último requisito no concurra se calificará como contrato de servicios”.

Es decir, el Ayuntamiento, con esta contratación, no procura solo la rentabilidad económica mediante la ocupación del espacio disponible en las instalaciones del auditorio, sino que considera fundamental fijar unas condiciones mínimas en las que se ha de prestar el servicio a los usuarios. Aunque el destinatario final de los servicios de restauración que se presten en las instalaciones que se ceden son los usuarios que libremente decidan acceder a las mismas, el beneficiario del servicio es el propio Ayuntamiento que trata de obtener un mejor servicio público en general y educativo o de ocio en particular.

[…] Una vez descartado el carácter patrimonial debemos analizar el tipo contractual que más se adecua a lo regulado en los pliegos y comprobar en primer lugar si es correcta la calificación como contrato administrativo especial.

[…] Sin embargo, existen otros elementos que inducen a desechar este tipo contractual. En primer lugar, no se prevé que la Administración abone un precio al contratista como contraprestación de los servicios que éste presta (será el adjudicatario el que pagará un canon al Ayuntamiento), sino que la remuneración del contratista radica en los rendimientos que pueda obtener de la explotación del servicio de cafetería y restauración a instalar en el auditorio municipal con las prestaciones, horarios y condiciones exigidas en el PPT que constituye el objeto contractual principal, es decir, de los precios que le paguen los usuarios, acompañantes, trabajadores y asistentes a las actividades que se celebren en dicho auditorio. En segundo lugar, la Administración no garantiza una remuneración fija o rentabilidad mínima a la empresa, de tal modo que transfiere los riesgos de la explotación al contratista, al contrario, la remuneración del contratista queda condicionada a los resultados de la explotación del servicio. El precio en los contratos de servicios consiste en el derecho a percibir una contraprestación económica. El precio de las concesiones de servicios es el derecho de explotar el mismo con los fines mencionados en el pliego.

[…] Descartada por los motivos mencionados la calificación de contrato de servicios, procede comprobar si la traslación del riesgo operativo al contratista permite la calificación del contrato como concesión de servicios.

[…] La consecuencia es, que asumiendo el contratista el riesgo operativo del contrato, la calificación adecuada, en el caso que nos ocupa, será la de contrato de concesión de servicios."