Unitat 4. Convenis entre administracions públiques i subjectes de dret privat i diferències amb altres figures. Part II
4.1 Convenis finalitzadors del procediment administratiu
En aquesta unitat ens referim als convenis finalitzadors del procediment administratiu.
En diversos àmbits:
- Expropiatori
- Responsabilitat patrimonial
- Sancionador
- Tributari.
L'article 86 de la Llei 39/2015 regula la terminació convencional, de forma que les administracions públiques poden subscriure acords, pactes, convenis o contractes amb persones tant de dret públic com privat, sempre que no siguin contraris a l’ordenament jurídic ni versin sobre matèries no susceptibles de transacció i tinguin per objecte satisfer l’interès públic que tenen encomanat, amb l’abast, els efectes i el règim jurídic específic que, si s’escau, prevegi la disposició que ho reguli. Aquests actes poden tenir la consideració de finalitzadors dels procediments administratius o inserir-s’hi amb caràcter previ, vinculant o no, a la resolució que hi posi fi. Els instruments esmentats han d’establir com a contingut mínim la identificació de les parts intervinents, l’àmbit personal, funcional i territorial, i el termini de vigència, i s’han de publicar o no segons la seva naturalesa i les persones a les quals estiguin destinats. Els acords que se subscriguin no han de representar una alteració de les competències atribuïdes als òrgans administratius, ni de les responsabilitats que corresponguin a les autoritats i als funcionaris, relatives al funcionament dels serveis públics.
Aquesta forma de finalitzar el procediment administratiu s'origina en les lleis de procediment administratiu d’Alemanya del 1976 i d’Itàlia del 1990.
El transcurs del termini màxim legal per resoldre un procediment i notificar la resolució es pot suspendre quan s’iniciïn negociacions amb vista a la conclusió d’un pacte o conveni en els termes que preveu l’article 86 d’aquesta Llei, des de la declaració formal sobre això i fins a la conclusió sense efecte, si s’escau, de les negociacions referides, fet que s’ha de constatar mitjançant una declaració formulada per l’Administració o els interessats (art. 22 de la Llei 39/2015), i els acords, pactes, convenis o contractes que tinguin la consideració de finalitzadors del procediment posen fi a la via administrativa (art. 114 de la Llei 39/2015).
Caldria plantejar-se si l'article 86 de la Llei 39/2015 és d'aplicació directa o si necessita norma de desenvolupament. La discussió és transcendent perquè d’això depèn que l’article 86 sigui una norma revolucionària que introdueix la possibilitat de celebrar acords procedimentals en qualsevol àmbit material susceptible de transacció (doctrina minoritària: Luciano Parejo Alfonso, “El art. 88 de la Ley 30/92”, i Delgado Piqueras, “La terminación convencional del procedimiento administrativo”) o, en un altre cas, que sigui simplement una norma que habilita la introducció per via legal i reglamentària tant estatal com autonòmica de mecanismes en procediments administratius concrets (doctrina majoritària: García de Enterría, “Curso de Derecho Administrativo II”, i Parada Vázquez, “Derecho Administrativo I”).
El problema és que el text de l’article 86 comença en aparença habilitant amb caràcter general la celebració d’acords administratius consensuals (“Les administracions públiques poden subscriure […]”), però de forma immediata precisa que tal potestat es desenvoluparà “amb l’abast, els efectes i el règim jurídic específic que, si s’escau, prevegi la disposició que ho reguli”.
La doctrina minoritària entén que l’incís “amb l’abast” simplement habilita les normes sectorials a modular o adequar en cada cas el règim jurídic d’aquests acords administratius consensuals.
Vegem cadascun dels àmbits.
4.1.1 Àmbit expropiatori
En el marc legal vigent delimitat per la Llei de 16 de desembre de 1954 sobre expropiació forçosa (LEF) i el Decret de 26 d'abril de 1957, pel qual s'aprova el Reglament de la Llei d'expropiació forçosa (REF), hi ha diversos moments en els quals poden haver-hi acords de voluntats de diversos tipus entorn del procediment expropiador:
1. Amb caràcter previ a l’inici de l’expedient expropiador (és a dir, abans de l’acord de necessitat d’ocupació). En aquest cas, hi ha una coincidència generalitzada de la doctrina i la jurisprudència en atribuir-li una naturalesa contractual. L’adquisició d’una cosa o dret per l’administració amb anterioritat a l’acord de necessitat d’ocupació constitueix en tot cas una compravenda.
2. Conveni expropiador perfeccionat en el període de temps comprès entre la iniciació del procediment expropiador i la resolució del Jurat d’Expropiació (art. 24 de la LEF i art. 27 del REF):
Així, l'article 24 de la LEF diu que l’Administració i el particular a qui es refereixi l’expropiació poden convenir l’adquisició dels béns o drets que són objecte d’aquell lliurement i per mutu acord, i en aquest cas, una vegada convinguts els termes de l’adquisició amistosa, s’ha de donar per conclòs l’expedient iniciat. Si en el termini de quinze dies no s’arriba a aquest acord, s’ha de seguir el procediment que estableixen els articles següents, sens perjudici que en qualsevol estat posterior de la tramitació ambdues parts puguin arribar-hi.
3. Acord de voluntats formalment materialitzat mitjançant l'acceptació per una part del full d’apreuament presentada per l’altra (art. 29-31 de la LEF).
En cadascun dels expedients formats així, l’Administració ha de requerir als propietaris que en el termini de vint dies, a comptar des de l’endemà de la notificació, presentin el full d’apreuament, en el qual es concreti el valor en què estimin l’objecte que s’expropia; també hi poden adduir totes les al·legacions que creguin pertinents.
La valoració ha de ser forçosament motivada i pot estar avalada per la signatura d’un perit, els honoraris del qual s’han d’acomodar a les tarifes que aprovi l’Administració. Aquestes despeses són sempre per compte dels propietaris.
Article 30.1. L’Administració expropiant ha d’acceptar o rebutjar la valoració dels propietaris en un termini igual de vint dies. En el primer cas el preu just s’entén determinat definitivament, i l’Administració ha de pagar-lo, com a requisit previ a l’ocupació o disposició.
En el segon supòsit, l’Administració ha d’estendre un full d’apreuament fonamentat del valor de l’objecte de l’expropiació, que s’ha de notificar al propietari, el qual, dins dels deu dies següents, pot acceptar-lo simplement o bé rebutjar-lo. En aquest segon cas, té dret a fer les al·legacions que estimi pertinents, utilitzant els mètodes valoratius que jutgi més adequats per justificar la seva pròpia valoració a l’efecte de l'article 43, i així mateix a aportar les proves que consideri oportunes com a justificació de les al·legacions esmentades.
L'article 31 disposa que si el propietari rebutja el preu fonamentat ofert per l’Administració, s’ha de passar l’expedient de preu just al jurat provincial d’expropiació.
↑ 4.1 Convenis finalitzadors del procediment administratiu | ↑ Índex de la unitat
4.1.2 Àmbit de responsabilitat patrimonial
En primer lloc, cal recordar que la disposició derogatòria única de la Llei 39/2015 ha derogat el Reial decret 429/1993, de 26 de març, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments de les administracions públiques en matèria de responsabilitat patrimonial, que regulava de forma àmplia la finalització convencional (acord indemnitzatori) en els articles 2, 8, 11.2, 12 i 13.
La Llei 39/2015, amb visió integradora dels procediments que abans es regulaven mitjançant decrets sectorials (responsabilitat patrimonial i sancionador), regula el procediment per ventilar la responsabilitat patrimonial (art. 1).
En aquest sentit, l’exposició de motius de la Llei 39/2015 identifica com una de les principals novetats que els procediments especials anteriors sobre potestat sancionadora i responsabilitat patrimonial que la Llei 30/1992, de 26 de novembre, regulava en títols separats, ara s’han integrat com a especialitats del procediment administratiu comú. Aquest plantejament respon a un dels objectius que persegueix aquesta Llei, que és la simplificació dels procediments administratius i la seva integració com a especialitats en el procediment administratiu comú, fet que contribueix a augmentar la seguretat jurídica. D’acord amb la sistemàtica seguida, els principis generals de la potestat sancionadora i de la responsabilitat patrimonial de les administracions públiques, atès que concerneixen aspectes més orgànics que procedimentals, els regula la Llei de règim jurídic del sector públic.
Sense un desenvolupament tan ampli com en el derogat Reial decret 429/1993, la Llei 39/2015 manté la possibilitat de l’acord indemnitzador:
- Article 86.5 de la Llei 39/2015: "En els casos de procediments de responsabilitat patrimonial, l’acord assolit entre les parts ha de fixar la quantia i el mode d’indemnització […]."
- Article 91 de la Llei 39/2015:
- "1. Una vegada rebut, si s’escau, el dictamen a què es refereix l'article 81.2 o quan aquest no sigui preceptiu, una vegada finalitzat el tràmit d’audiència, l’òrgan competent ha de resoldre o sotmetre la proposta d’acord per a la seva formalització per part de l’interessat i de l’òrgan administratiu competent per subscriure’l. Quan no es consideri procedent formalitzar la proposta de terminació convencional, l’òrgan competent ha de resoldre en els termes que preveu l’apartat següent.
- 2. A més del que preveu l’article 88, en els casos de procediments de responsabilitat patrimonial, és necessari que la resolució es pronunciï sobre l’existència o no de la relació de causalitat entre el funcionament del servei públic i la lesió produïda i, si s’escau, sobre la valoració del dany causat, la quantia i el mode de la indemnització […]."
L'article 96.4 regula la tramitació simplificada “En el cas de procediments en matèria de responsabilitat patrimonial de les administracions públiques, si una vegada iniciat el procediment administratiu l’òrgan competent per a la seva tramitació considera inequívoca la relació de causalitat entre el funcionament del servei públic i la lesió, així com la valoració del dany i el càlcul de la quantia de la indemnització, pot acordar d’ofici la suspensió del procediment general i la iniciació d’un procediment simplificat”. Tot i no preveure’n la finalització convencional (parla només de resolució) res no impedeix que sigui aplicable.
- si hi ha o no responsabilitat,
- la forma de pagament, i
- l'import.
Respecte de la primera qüestió lògicament no hi ha possibilitat de pacte, la Llei 39/2015 no admet pacte amb aquest contingut. Que hi hagi o no elements que determinin el naixement de la responsabilitat és quelcom que s’ha de derivar de les proves aportades al procediment; si de les proves es demostra la responsabilitat, pot haver-hi pacte o no sobre la quantia d'aquesta. Si de les proves no es demostra que hi hagi responsabilitat, no hi ha possibilitat legal de pacte, tal com disposava el derogat Reial decret 429/1993:
“Obviamente, el Acuerdo de terminación convencional no puede incluir, como tal Acuerdo con un particular, ningún tipo de transacción sobre la existencia o no de relación de causalidad o de reconocimiento pactado de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, sino limitarse a la determinación de la cuantía y el modo.”
La determinació de la forma de pagament constitueix precisament l’objecte de l’acord administratiu consensual.
El pacte sobre la forma de materialitzar la indemnització (al comptat o a terminis, en metàl·lic o en espècies) és una previsió legal, i en defecte de pacte s’ha d'efectuar en metàl·lic i al comptat. L'article 34.4 de la Llei 40/2015 disposa que la indemnització procedent es pot substituir per una compensació en espècie o es pot abonar mitjançant pagaments periòdics, quan sigui més adequat per aconseguir la reparació deguda i convingui a l’interès públic, sempre que hi hagi acord amb l’interessat.
La possibilitat de pactar sobre la quantia era una innovació del Reial decret 429/1993, previsió que recull la Llei 39/2015 ni la Llei 40/2015, fet que pot donar peu a interpretacions diverses.
Per acabar, cal assenyalar que la terminació convencional es preveu per la responsabilitat patrimonial de l'Administració pública, però no en el procediment del qual disposa l'Administració per determinar la responsabilitat patrimonial de les autoritats i del personal al seu servei (art. 86.4 de la Llei 39/2015 i art. 36 de la Llei 40/2015).
↑ 4.1 Convenis finalitzadors del procediment administratiu | ↑ Índex de la unitat
4.1.3 Àmbit sancionador
Cal recordar que la disposició derogatòria única de la Llei 39/2015 ha derogat el Reial decret 1398/1993, de 4 d’agost, pel qual s’aprova el Reglament del procediment per a l’exercici de la potestat sancionadora, que establia el següent en l'article 22:
“la indemnización por los daños y perjuicios causados se determinará mediante un procedimiento complementario, cuya resolución será inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento será susceptible de terminación convencional.”
Ni els principis de la potestat sancionadora, ni els principis del procediment administratiu sancionador, ni el procediment per a l’exercici de tal potestat, permeten la terminació convencional.
El sistema legal vigent exigeix que en tot cas tant la determinació de l'existència d’infracció com la imposició de la sanció corresponent siguin decidides de forma unilateral i coactiva per l’òrgan administratiu que tingui l'esmentada competència atribuïda per llei.
Sí que es permet la terminació convencional, com que preveia el Reial decret 1398/1993, en l’eventual procediment complementari per a la determinació de la indemnització que correspongui satisfer a l’infractor, pels danys i perjudicis que la seva conducta pugui ocasionar a l’Administració pública.
En aquest sentit, l'article 90.4 de la Llei 39/2015 determina que "Quan les conductes sancionades hagin causat danys o perjudicis a les administracions i la quantia destinada a indemnitzar aquests danys no hagi quedat determinada en l’expedient, s’ha de fixar mitjançant un procediment complementari, la resolució del qual és executiva immediatament. Aquest procediment és susceptible de terminació convencional […]".
↑ 4.1 Convenis finalitzadors del procediment administratiu | ↑ Índex de la unitat
4.1.4 Àmbit tributari
Es regula en la Llei 58/2003, de 17 de desembre, general tributària (LGT) i al Reial decret 1065/2007, de 27 de juliol, pel qual s'aprova el Reglament general de les actuacions i els procediments de gestió i inspecció tributària i de desenvolupament de les normes comunes dels procediments d'aplicació dels tributs.
Segons l'article 141 de la LGT, la inspecció tributària consisteix en l'exercici de les funcions administratives dirigides a:
"a) La recerca dels supòsits de fet de les obligacions tributàries per al descobriment dels quals siguin ignorats per l'Administració.
b) La comprovació de la veracitat i exactitud de les declaracions presentades pels obligats tributaris.
c) La realització d'actuacions d'obtenció d'informació relacionades amb l'aplicació dels tributs, d'acord amb el que s'estableix en els articles 93 i 94 d'aquesta llei.
d) La comprovació del valor de drets, rendes, productes, béns, patrimonis, empreses i altres elements, quan sigui necessària per a la determinació de les obligacions tributàries, sent aplicable el que es disposa en els articles 134 i 135 d'aquesta llei.
e) La comprovació del compliment dels requisits exigits per a l'obtenció de beneficis o incentius fiscals i devolucions tributàries, així com per a l'aplicació de règims tributaris especials.
f) La informació als obligats tributaris amb motiu de les actuacions inspectores sobre els seus drets i obligacions tributàries i la forma en què han de complir aquestes últimes.
g) La pràctica de les liquidacions tributàries resultants de les seves actuacions de comprovació i recerca.
h) La realització d'actuacions de comprovació limitada, conforme al que s'estableix en els articles 136 a 140 d'aquesta llei.
i) L'assessorament i informe a òrgans de l'Administració pública.
j) La realització de les intervencions tributàries de caràcter permanent o no permanent, que es regiran pel que es disposa en la seva normativa específica i, a falta de regulació expressa, per les normes d'aquest capítol a exclusió de l'article 149.
k) Les altres que s'estableixin en altres disposicions o li encomanin les autoritats competents."
Respecte a la documentació de les actuacions de la inspecció, les actuacions de la inspecció dels tributs s'han de documentar en comunicacions, diligències, informes i actes. Les actes són els documents públics que estén la inspecció dels tributs amb la finalitat de recollir el resultat de les actuacions inspectores de comprovació i recerca, i proposa la regularització que estimi procedent de la situació tributària de l'obligat o declara que és correcta.
A l'efecte de la seva tramitació, les actes d'inspecció poden ser amb acord, de conformitat o de disconformitat (art. 154 de la LGT). Quan l'obligat tributari o el seu representant es negui a rebre o subscriure l'acta, aquesta s'ha de tramitar com de disconformitat.
"Actes amb acord
Quan per a l'elaboració de la proposta de regularització s'hagi de concretar l'aplicació de conceptes jurídics indeterminats, quan resulti necessària l'apreciació dels fets determinants per a la correcta aplicació de la norma al cas concret, o quan sigui necessari realitzar estimacions, valoracions o mesuraments de dades, elements o característiques rellevants per a l'obligació tributària que no es puguin quantificar de forma certa, l'Administració tributària, amb caràcter previ a la liquidació del deute tributari, pot concretar aquesta aplicació, l'apreciació d'aquells fets o l'estimació, valoració o mesurament mitjançant un acord amb l'obligat tributari en els termes que preveu aquest article."
Pel que fa a les actes de conformitat (art. 156 de la LGT), "amb caràcter previ a la signatura de l'acta s'ha de concedir tràmit d'audiència a l'interessat perquè al·legui el que convingui al seu dret. Quan l'obligat tributari o el seu representant manifesti la seva conformitat amb la proposta de regularització que formuli la inspecció dels tributs, s'ha de fer constar expressament aquesta circumstància en l'acta".
Cal tenir present la disposició addicional primera de la Llei 39/2015, que disposa que les actuacions i els procediments següents es regeixen per la seva normativa específica i supletòriament pel que disposa aquesta Llei: a) Les actuacions i els procediments d’aplicació dels tributs en matèria tributària i duanera, així com la seva revisió en via administrativa.
Si entenem que l'article 86 és d'aplicació directa, l’impacte en el dret tributari seria descomunal. No obstant això, com s’ha dit, la doctrina majoritària sosté l’aplicació mediata del precepte, i és la mateixa LGT que permet la terminació convencional a través de les actes de conformitat i actes amb acord.
Respecte a les actes de conformitat, la LGT deixa poc marge de negociació, ja que el particular manifesta la seva conformitat al que diu l'Administració tributària, però no hem d’oblidar que, d’acord amb l’article 86, els convenis, pactes i acords es poden fer “amb l’abast, els efectes i el règim jurídic específic que, si s’escau, prevegi la disposició que ho reguli” (LGT i Reglament).
Respecte a les actes amb acord, no hi ha un simple acte d’adhesió del particular, sinó que aquest té una posició més activa.
↑ 4.1 Convenis finalitzadors del procediment administratiu | ↑ Índex de la unitat
4.2 Convenis i subvencions
Atès l'article 48.7 de la Llei 40/2015, quan el conveni instrumenti una subvenció ha de complir el que preveuen la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions, i la normativa autonòmica de desplegament que, si s’escau, sigui aplicable.
Atès l’article 109.3 de la Llei 26/2010, els convenis que comporten l’atorgament d’una subvenció per part de les administracions públiques s’han d’ajustar a les normes que regulen l’atorgament, sens perjudici de l’aplicació supletòria del que estableix aquesta llei.
Segons la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions (LGS), s’entén per "subvenció" qualsevol disposició dinerària efectuada per una administració pública a favor de persones públiques o privades, que compleixi els requisits següents:
"a) Que el lliurament es faci sense contraprestació directa dels beneficiaris.
b) Que el lliurament estigui subjecte al compliment d’un determinat objectiu, l’execució d’un projecte, la realització d’una activitat, l’adopció d’un comportament singular, ja efectuats o per efectuar, o la concurrència d’una situació, i el beneficiari ha de complir les obligacions materials i formals que s’hagin establert.
c) Que el projecte, l’acció, la conducta o la situació finançada tingui per objecte el foment d’una activitat d’utilitat pública o interès social o de promoció d’una finalitat pública."
Les diferències entre els convenis i les subvencions són:
Hi ha dos procediments d’atorgament de subvencions:
- El procediment ordinari de concessió de subvencions es tramita en règim de concurrència competitiva.
- Es poden concedir de manera directa les subvencions següents:
a. Les previstes nominativament en els pressupostos generals de l’Estat, de les comunitats autònomes o de les entitats locals, en els termes recollits en els convenis i en la normativa reguladora d’aquestes subvencions.
b. Aquelles l’atorgament o la quantia de les quals sigui imposat per l’Administració mitjançant una norma de rang legal, que segueixin el procediment de concessió que els sigui aplicable d’acord amb la seva pròpia normativa.
c. Amb caràcter excepcional, les altres subvencions en les quals s’acreditin raons d’interès públic, social, econòmic o humanitari, o altres de degudament justificades que dificultin la convocatòria pública.
- per regular les relacions de col·laboració i
- per formalitzar una subvenció d'atorgament directe.
Respecte al conveni col·laborador, regulat en l'article 16 de la LGS:
"1. S’ha de formalitzar un conveni de col·laboració entre l’òrgan administratiu concedent i l’entitat col·laboradora en què s’han de regular les condicions i les obligacions assumides per aquesta.
2. El conveni de col·laboració no pot tenir un termini de vigència superior a quatre anys, per bé que s’hi pot preveure la modificació i la pròrroga de comú acord de les parts abans de l’acabament d’aquell, sense que la durada total de les pròrrogues pugui ser superior a la vigència del període inicial i sense que en conjunt la durada total del conveni de col·laboració pugui passar de sis anys.
3. El conveni de col·laboració ha de contenir, com a mínim, els aspectes següents:
a) Definició de l’objecte de la col·laboració i de l’entitat col·laboradora.
b) Identificació de la normativa reguladora especial de les subvencions que gestiona l’entitat col·laboradora.
c) Termini de durada del conveni de col·laboració.
d) Mesures de garantia que s’hagin de constituir a favor de l’òrgan administratiu concedent, mitjans de constitució i procediment de cancel·lació.
e) Requisits que ha de complir i fer complir l’entitat col·laboradora en les diferents fases del procediment de gestió de les subvencions.
f) En cas de col·laboració en la distribució dels fons públics, determinació del període de lliurament dels fons a l’entitat col·laboradora i de les condicions de dipòsit dels fons rebuts fins al seu lliurament posterior als beneficiaris.
g) En cas de col·laboració en la distribució dels fons públics, condicions de lliurament als beneficiaris de les subvencions concedides per l’òrgan administratiu concedent.
h) Forma de justificació per part dels beneficiaris del compliment de les condicions per a l’atorgament de les subvencions i els requisits per a la seva verificació.
i) Termini i forma de la presentació de la justificació de les subvencions aportada pels beneficiaris i, en cas de col·laboració en la distribució dels fons públics, d’acreditació per part de l’entitat col·laboradora del lliurament dels fons als beneficiaris.
j) Determinació dels llibres i registres comptables específics que ha de portar l’entitat col·laboradora per facilitar la justificació adequada de la subvenció i la comprovació del compliment de les condicions establertes.
k) Obligació de reintegrament dels fons en el cas d’incompliment dels requisits i les obligacions establertes per a la concessió de la subvenció i, en tot cas, en els casos que regula l’article 37 d’aquesta Llei.
l) Obligació de l’entitat col·laboradora de sotmetre’s a les actuacions de comprovació i control que preveu el paràgraf d) de l’apartat 1 de l’article 15 d’aquesta Llei.
m) Compensació econòmica que, si s’escau, es fixi a favor de l’entitat col·laboradora.
4. Quan les comunitats autònomes o les corporacions locals actuïn com a entitats col·laboradores, l’Administració general de l’Estat o els organismes públics vinculats o que en depenguin hi han de subscriure els convenis corresponents, en els quals s’han de determinar els requisits per a la distribució i el lliurament dels fons, els criteris de justificació i de rendició de comptes. De la mateixa manera, i en els mateixos termes, s’ha de procedir quan l’Administració general de l’Estat o els organismes públics que hi estan vinculats o que en depenen actuïn com a entitats col·laboradores respecte a les subvencions concedides per les comunitats autònomes o les corporacions locals.
5. Quan les entitats col·laboradores siguin persones subjectes al dret privat, s’han de seleccionar prèviament mitjançant un procediment sotmès als principis de publicitat, concurrència, igualtat i no-discriminació i la col·laboració s’ha de formalitzar mitjançant conveni."
Segons l'article 12, és entitat col·laboradora:
"aquella que, actuant en nom i per compte de l’òrgan concedent a tots els efectes relacionats amb la subvenció, lliuri i distribueixi els fons públics als beneficiaris quan així ho estableixin les bases reguladores, o col·labori en la gestió de la subvenció sense que es produeixi el lliurament i la distribució previs dels fons rebuts. Aquests fons, en cap cas, no es consideren integrants del patrimoni.
Poden ser considerades entitats col·laboradores els organismes i altres ens públics, les societats mercantils participades íntegrament o majoritàriament per les administracions públiques, organismes o ens de dret públic i les associacions a què es refereix la disposició addicional cinquena de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local, així com les altres persones jurídiques públiques o privades que compleixin les condicions de solvència i eficàcia que s’estableixin.
Les comunitats autònomes i les corporacions locals poden actuar com a entitats col·laboradores de les subvencions concedides per l’Administració general de l’Estat, els seus organismes públics i altres ens que hagin d’ajustar la seva activitat al dret públic. De la mateixa manera, i en els mateixos termes, l’Administració general de l’Estat i els seus organismes públics poden actuar com a entitats col·laboradores respecte a les subvencions concedides per les comunitats autònomes i les corporacions locals."
Són obligacions de l’entitat col·laboradora:
"a) Lliurar als beneficiaris els fons rebuts d’acord amb els criteris establerts en les bases reguladores de la subvenció i en el conveni subscrit amb l’entitat concedent."
Respecte de la formalització d'una subvenció d'atorgament directe, segons l'article 28 de la LGS que regula la concessió directa, i l'article 65 del Reial decret 887/2006), la resolució de concessió i, si s’escau, els convenis a través dels quals es canalitzin aquestes subvencions, han d’establir les condicions i els compromisos aplicables de conformitat amb el que disposa aquesta Llei.
La resolució o, si s'escau, el conveni ha d'incloure els extrems següents (article 65 del Reial decret 887/2006, de 21 de juliol, pel qual s'aprova el Reglament de la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions):
"a) Determinació de l'objecte de la subvenció i dels seus beneficiaris, d'acord amb l'assignació pressupostària.
b) Crèdit pressupostari al qual s'imputa la despesa i quantia de la subvenció, individualitzada, si és el cas, per a cada beneficiari si fossin diversos.
c) Compatibilitat o incompatibilitat amb altres subvencions, ajudes, ingressos o recursos per a la mateixa finalitat, procedents de qualssevol administracions o ens públics o privats, nacionals, de la Unió Europea o d'organismes internacionals.
d) Terminis i mètodes de pagament de la subvenció, possibilitat d'efectuar pagaments anticipats i abonaments a compte, així com el règim de garanties que, si és el cas, hauran d'aportar els beneficiaris.
e) Termini i forma de justificació per part del beneficiari del compliment de la finalitat per a la qual es va concedir la subvenció i de l'aplicació dels fons percebuts."
En relació amb la plurianualitat dels compromisos cal tenir present l'article 174 del TRLRHL.
4.3 Subvenció enfront de contracte de patrocini publicitari
La subvenció i el contracte de patrocini publicitari són figures que generen dificultats de delimitació. És important conèixer-ne les diferències, atès que comportarà l’aplicació d’una norma o d'una altra, l’òrgan competent, el règim de fiscalització i fins i tot els informes que cal incorporar a l’expedient, entre d’altres.
Com veurem, trobarem similituds que ens poden generar confusió, però també trobem pronunciaments oficials que ens ajuden a delimitar ambdues figures.
Com es pot apreciar, la terminologia emprada no és la pròpia de la contractació; s’escapa del concepte de "preu del contracte", en parlar d’ajuda, i utilitza el concepte de "compromís de col·laborar" i no pas de "contraprestació", que en dificulta la delimitació amb la subvenció.
La possibilitat d’adjudicar el contracte de patrocini publicitari directament a través del procediment negociat sense publicitat o fins i tot del contracte menor, dilueix encara més les diferències quan es compara amb les subvencions de concessió directa.
El contracte de patrocini publicitari es considera un contracte privat “pues el patrocinado […] no es una empresa dedicada a los servicios publicitarios, lo que excluye la posibilidad de considerarlo como contrato administrativo de servicios, y tampoco puede ser considerado como un contrato administrativo especial, ya que no resulta vinculado al giro o tráfico específico de la Administración, ni satisface de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella" (Informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa d’Aragó núm. 13/2012, d’11 de juliol).
El contracte de patrocini publicitari té per objecte una publicitat de caràcter indirecte, que s'ha anomenat "retorn publicitari" i que consisteix fonamentalment en el fet que el patrocinat permet que el patrocinador faci pública la seva col·laboració econòmica en l'activitat del patrocinat i també, si així s'estipula, que el patrocinat efectuï comportaments actius amb aquesta mateixa finalitat. El patrocinador, a canvi, gaudeix de la notorietat i la ressonància de l'activitat que desenvolupa el patrocinat, amb la finalitat d'incrementar entre el públic el coneixement del seu nom o marca i d'afavorir-ne la imatge.
La Junta Consultiva de Contractació Administrativa d’Aragó s'ha pronunciat diverses vegades sobre la naturalesa i el règim jurídic del contracte de patrocini, especialment en els informes 28/2008, de 10 de desembre, 1/2009, d'11 de març, 17/2010, d'1 de desembre, i 13/2012, d’11 de juliol, i el caracteritza com "un contrato oneroso" (a diferència de l’entrega gratuïta de la subvenció), "bilateral" (a diferència de la unilateralitat de la subvenció) i "conmutativo" (a diferència de la inexistència d’equivalència de prestacions en les subvencions), "que se basa en la existencia de obligaciones ciertas y equivalentes para ambas partes".
A més, assenyala el següent: "La equivalencia entre las prestaciones de las partes debe quedar claramente constatada en los pliegos y en el propio documento contractual, de forma que la colaboración en la publicidad de la Administración por el patrocinado tenga entidad suficiente para constituir una contraprestación a la aportación económica que percibe, y así descartar que, tras la figura de un contrato, pueda ocultarse la concesión de una subvención.”
L’Informe de la Intervenció General de l'Administració de l'Estat d’1 de març de 2008, també identifica l’element contraprestacional com a determinant per diferenciar ambdues figures, de forma que “la publicidad tiene un valor económico determinado, en el caso de que por esa publicidad se pague su valor, estaremos ante un verdadero negocio jurídico do ut des, ante una relación sinalagmática, con prestaciones recíprocas y proporcionadas para ambas partes, en caso contrario, esto es, en caso de que se abone por la publicidad una cantidad superior al valor real de ésta, una de las partes –la que recibe el dinero, es decir el beneficiario– obtendrá una ventaja, por lo que esa publicidad no dimanará de una relación contractual onerosa, sino que constituirá el cumplimiento de la obligación de difusión que corresponde al beneficiario de toda subvención”.
Però, a banda de l’existència o no de contraprestació, no hem d’oblidar que la subvenció s’emmarca en l’activitat de foment, de forma que si l’element teleològic és fomentar l’activitat es tractaria d’una subvenció, mentre que si l’element finalista és rebre la publicitat (retorn publicitari), es tractaria d’un contracte de patrocini publicitari.
Per acabar, els beneficiaris han de donar la publicitat adequada del caràcter públic del finançament de programes, activitats, inversions o actuacions de qualsevol tipus que siguin objecte de subvenció, en els termes establerts reglamentàriament (art. 18.4 de la LGS i art. 30 i 31 del RLGS), però aquesta publicitat cal entendre-la secundària, a diferència del que es pretén amb el contracte de patrocini publicitari.
4.4 Convenis urbanístics
Segons la Sentència del Tribunal Suprem de 30 de juny de 2008 (rec. 4178/2004), els convenis urbanístics:
"constituyen una manifestación de la participación de los administrados en el ejercicio de las potestades urbanísticas que corresponden a la Administración. El carácter jurídico-público de estas potestades no excluye, en una concepción avanzada de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, la intervención de aquéllos en aspectos de la actuación administrativa susceptibles de compromiso. La finalidad de los convenios es servir como instrumento de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general."
No hi ha cap normativa que reguli en bloc els convenis urbanístics i, per tant, cal atenir-se a la regulació de diverses normes, com ara la Llei 40/2015, la Llei 26/2010 o el ROAS, però per excloure’ls de l’àmbit dels contractes cal analitzar la LCSP, per determinar l’òrgan competent per aprovar-los, la LRBRL, o per determinar la tipologia de convenis cal analitzar la legislació urbanística, tant estatal (TRLS 2015) com autonòmica (TRLUCat), i el Reglament 305/2006, aplicable també en aspectes de publicitat i consulta.
Respecte de la naturalesa, els convenis urbanístics tenen naturalesa juridicoadministrativa i les qüestions relatives a llur compliment, interpretació, efectes i extinció són competència de l’ordre jurisdiccional contenciós administratiu.
Pel que fa als límits, els convenis urbanístics obliguen exclusivament les parts que els han signat, i en cap cas no condicionen les competències públiques en matèria de planejament urbanístic, les quals no poden ser objecte de transacció, i no poden comportar per a les persones propietàries obligacions o càrregues addicionals o més costoses que les establertes per la legislació aplicable (art. 104.4 del TRLUCat).
La prohibició legal bàsica que els convenis urbanístics estableixin obligacions o prestacions addicionals o més oneroses que les que serien procedents legalment en perjudici dels propietaris afectats, no protegeix els promotors privats dels convenis esmentats, sinó als propietaris afectats per l'actuació urbanística “que no siguin part del conveni o negoci jurídic”. Sentència del Tribunal Constitucional núm. 75/2018, de 5 de juliol, FJ5
Els convenis urbanístics es poden classificar:
1. En funció de les parts:
a. Entre administracions públiques i particulars o entitats privades.
b. Entre diferents administracions públiques.
c. Entre administracions públiques i entitats urbanístiques especials.
2. En funció de la fase del procediment:
a. Convenis preparatoris de la resolució de l'expedient. En aquest cas, tot i que hi hagi conveni, continua sent preceptiva una resolució o acte administratiu posteriors, com per exemple la modificació del planejament.
b. Convenis finalitzadors del procediment, com per exemple els convenis de responsabilitat patrimonial urbanística.
3. Pel seu contingut urbanístic:
a. Convenis de planejament: volen aconseguir la modificació d’un instrument de planejament existent.
b. Convenis de gestió urbanístics: tenen per objecte l’execució del planejament vigent.
4. Convenis de cooperació entre administracions públiques:
a. Delegació de l’exercici de competències.
b. Encàrrecs de gestió.
c. Creació d’entitats jurídiques diferents.
5. Classificació en funció de la seva regulació legal:
a. Convenis típics: són els reconeguts per una norma de forma expressa:
i. Per convenir auditories urbanístiques per millorar la capacitat de gestió, (art 14.5 del TRLUCat).
ii. Per executar el planejament per compensació per concertació ( art. 135 i s. del TRLUCat).
iii. Per determinar els compromisos dels propietaris en el sistema d’actuació per concertació, com ara compromisos generals, conservació de la urbanització etc.
iv. Per conservar obres d’urbanització en cas que el planejament no ho imposi als propietaris. La constitució de la Junta de Conservació requereix l’atorgament de conveni (art. 202.1 del TRLUCat).
v. Per l’encàrrec de la gestió a una altra administració pública territorial o a una entitat de dret públic o una societat privada de capital íntegre d’una altra administració pública territorial per executar la gestió urbanística pel sistema d’expropiació (art. 155.c del TRLUCat).
vi. Per convenir polítiques de sòl i habitatge.
vii. Convenis amb la Generalitat sobre reserva de terrenys per possible adquisició en matèria de sòl i d’habitatge, que afectin interessos supramunicipals.
viii. Per convenir polítiques de sòl i habitatge, cessió i alienació de terrenys del Patrimoni Municipal del Sòl, antre l’ajuntament i la Generalitat de Catalunya –habitualment a través de l’Incasol- (art. 165 del TRLUCat).
b. Convenis atípics: no són reconeguts expressament per la norma:
i. Convenis l'objecte dels quals és el contingut de possibles modificacions del planejament en vigor.
El procediment, el veurem com a especialitat del procediment general dels convenis.
Per acabar, cal recordar el principi d'indisponibilitat de la potestat de planejament a través de la figura del conveni (STS 2796/2001), així com les conseqüències de l'incompliment d'un conveni urbanístic (STSJ CAT 3765/2006).
4.5 Convenis amb associacions de veïns per a la utilització d’espais
A vegades l’ús de locals municipals en favor de les associacions de veïns o “entitats” s’instrumentalitza a través del conveni. El principi general de la legislació de patrimoni tendent a la concurrència pública en la utilització de béns demanials i la particularitat que representen aquestes entitats, fa que a vegades la solució no sigui pacífica, més encara quan el nombre de locals o espais no satisfà la demanda existent.
El dret local preveu una excepció a la regla general que conté la legislació de patrimoni, en els articles 233 i 236 del ROF: “Las asociaciones […] podrán acceder al uso de medios públicos municipales, especialmente los locales y los medios de comunicación, con las limitaciones que imponga la coincidencia del uso por parte de varias de ellas o por el propio Ayuntamiento, y serán responsables del trato dado a las instalaciones. El uso de medios públicos municipales deberá ser solicitado por escrito al Ayuntamiento, con la antelación que se establezca por los servicios correspondientes.”
Per donar més seguretat jurídica, és convenient atorgar a través d’un ús privatiu sense transformació o modificació del domini públic en situació precària i revocable per motius d’interès general mitjançant llicència (art. 57.2 del Decret 336/1988) si es tracta d’un bé de domini públic, o mitjançant una cessió a precari (art. 73 del Decret 336/1988) si es tracta d’un bé de naturalesa patrimonial.
4.6 Altres convenis derivats de la clàusula general de llibertat de pactes
El principi de llibertat de pactes de la legislació civil també es recull en la legislació administrativa local, en concret en l'article 111 del Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d'abril, pel qual s'aprova el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local, que disposa que les entitats locals poden concertar els contractes, els pactes o les condicions que considerin convenients, sempre que no siguin contraris a l'interès públic, a l'ordenament jurídic o als principis de bona administració, i han de complir-los d'acord amb aquests, sens perjudici de les prerrogatives establertes, si s'escau, en favor d'aquestes entitats.
