a) Definició en positiu

El concepte conveni el trobem definit en els articles següents:

- Article 108 de la Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya (LRJPACat).

- Article 47 de la Llei 40/2015, de 3 d’octubre, de règim jurídic del sector públic.

- Article 2.2.1 del Decret 52/2005, de 5 d’abril, de creació i regulació del Registre de convenis de col·laboració i cooperació.

D'altra banda, cal diferenciar la figura del conveni de la figura del protocol:

Conveni: és un acord obligacional, subjecte al dret públic, del qual es deriven obligacions jurídiques directes per a les parts, amb independència de la denominació de l’instrument que el contingui.

Protocol: és un acord declaratiu, acord general de caràcter programàtic o declaratiu, sense eficàcia obligatòria directa, el compliment del qual no és susceptible de ser exigit jurídicament, amb independència de la denominació. És un instrument que estableix pautes d’orientació política, i fixa el marc general i la metodologia per dur a terme la col·laboració en una àrea d’interrelació competencial o en un assumpte d’interès mutu.

Finalment, cal tenir present que els convenis i els protocols tenen caràcter voluntari i s’han d’estipular en termes d’igualtat entre les parts. En cap cas els són aplicables les prerrogatives que la legislació de contractes del sector públic atribueix als òrgans de contractació (art. 109.1 de la LRJPACat).

No obstant això, als convenis els són aplicables els principis de la legislació sobre contractes del sector públic, per resoldre els dubtes i les llacunes que es puguin plantejar (art. 109.2 de la LRJPACat).

b) Definició en negatiu

1. D’acord amb l’article 6 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, n'estan exclosos:

Aquests encàrrecs de gestió es regulen mitjançant un conveni o acord, com els que estableix l’article 10.5 de la LRJPACat i l’article 11 de la Llei 40/2015, de 3 d’octubre.

Els convenis no poden tenir per objecte prestacions pròpies dels contractes, d’acord amb l’article 47.1 de la Llei 40/2015. Per tant, la naturalesa i el règim jurídic dels convenis s’ha d’atenir al que estableix la llei de contractes del sector públic, segons disposa l’article 2.4 del Decret 52/2005, de 5 d’abril, de creació i regulació del Registre de convenis de col·laboració i cooperació:

<<Sumari|☝

D’acord amb el que disposa l’article 47.2 de la Llei 40/2015, els convenis que formalitzin les administracions públiques, els organismes públics i les entitats de dret públic vinculades o dependents i les universitats públiques, han de correspondre a algun dels tipus següents:

a) Estat - comunitats autònomes

D’acord amb l’article 2.2.1 del Decret 52/2005, de 5 d’abril, els instruments de formalització dels acords entre aquestes administracions adopten les denominacions següents:

b) Entre comunitats autònomes

L’article 2.2.2 del Decret 52/2005, de 5 d’abril, disposa que els acords entre diferents comunitats autònomes tenen la denominació següent:

D'altra banda, la tramitació d'aquests convenis requereixen unes condicions especials:

D’acord amb el que disposa l’article 145.2 de la CE, els estatuts poden establir els casos, els requisits i els termes en què les comunitats autònomes poden celebrar convenis entre si per acomplir i prestar serveis que els siguin propis, i també poden establir el caràcter i els efectes de la corresponent comunicació a les Corts Generals. En els altres casos, els acords de cooperació entre les comunitats autònomes requereixen l’autorització de les Corts Generals.

De conformitat amb el que s'ha exposat, l’article 178 de l’EAC estableix que la Generalitat pot subscriure amb altres comunitats autònomes convenis de col·laboració i acords de cooperació, els quals estan subjectes a les normes següents:

• Poden acordar, entre altres continguts, la creació d'òrgans mixtos i l'establiment de projectes, plans i programes conjunts.

• La subscripció de convenis i acords només requereix l'aprovació prèvia del Parlament en els casos que n'afectin les facultats legislatives. En els altres casos, el Govern ha d'informar el Parlament de la subscripció en el termini d'un mes a comptar del dia de la signatura.

• Els convenis s'han de comunicar a les Corts Generals, i la seva vigència comença 60 dies després d'aquesta comunicació, llevat que les Corts Generals decideixin que s'han de qualificar com a acords de cooperació que requereixen l'autorització prèvia a què fa referència l'article 145.2 de la CE.

• Els convenis s'han de publicar en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya en el termini de 45 dies i els acords en el termini d'un mes, a comptar del dia en què se signen.

c) Administració local

Encara que, d’acord amb l’article 3 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, aquesta llei és aplicable a les entitats que integren l’Administració local, l’article 109.2 ens diu que els convenis es regeixen per les seves clàusules, per aquesta llei, per la legislació de règim local o per la legislació sectorial corresponent. Per tant, cal aplicar conjuntament ambdues normatives: la Llei 26/2010 i la legislació de règim local.

D’altra banda, segons disposa l’article 48.7 de la Llei 40/2015, quan el conveni té per objecte la delegació de competències a una entitat local, ha de complir el que disposa la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases de règim local.

<<Sumari|☝

• Convenis sense despesa econòmica: convenis que no comporten cap cost econòmic.
• Convenis amb despesa econòmica: la despesa pot ser anual -afecta un sol exercici pressupostari- o plurianual -afecta més d’un exercici pressupostari, amb un màxim de quatre (article 36.2.b del Decret legislatiu 3/2002, de 24 de desembre, que aprova la Llei de finances públiques).

D’acord amb l’article 49.d de la Llei 40/2015, s’ha d’indicar la distribució temporal de la despesa per anualitats i la imputació concreta al pressupost corresponent, d’acord amb la legislació pressupostària.

<<Sumari|☝

a) Convenis d’encomanes de gestió

Són regulats en l'article 10.5 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, i en l'article 11 de la Llei 40/2015, de 3 d’octubre.

Les encomanes de gestió entre òrgans, organismes o entitats públiques que no pertanyen a la mateixa Administració s’han de formalitzar mitjançant conveni, el qual ha d’incloure els continguts que estableix l'article 10.5 de la Llei 26/2010, de 3 d'agost.

No obstant això, les encomanes de gestió no es poden efectuar si l'encomana té un objecte propi d’un contracte inclòs en l’àmbit d’aplicació de la legislació de contractes del sector públic.

La Llei 10/2011, de 29 de desembre, de simplificació i millora de la regulació normativa, va introduir com a novetat dins dels convenis d'encomanes de gestió els convenis amb col·legis professionals per a la delegació de funcions públiques, especialment les que es refereixen a funcions de comprovació documental i tècnica dels treballs, i també, si s’escau, d’excel·lència professional, preceptius per obtenir títols administratius habilitants, o en altres procediments, tramitacions administratives o processos de contractació. Aquests convenis han d’establir les condicions i l’abast de la delegació.

b) Convenis pels quals s’atorguen subvencions

D’acord amb l’article 48.7 de la Llei 40/2015, quan el conveni atorgui una subvenció ha de complir el que estableix la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions, i la normativa autonòmica de desenvolupament que, si escau, resulti aplicable.

En el cas de la Generalitat de Catalunya, és aplicable l’article 94 del Decret legislatiu 3/2002, de 24 de desembre, que aprova el Text refós de la Llei de finances públiques, segons el qual, si bé el procediment de concessió de les subvencions és el de concurrència competitiva, excepcionalment es poden concedir directament subvencions innominades o genèriques, sempre que s’acrediti la impossibilitat de promoure la concurrència pública per les especificitats del subvencionat o de les activitats a desenvolupar.

Aquestes subvencions directes es concedeixen per resolució del conseller o consellera corresponent. Excepcionalment, però, la concessió es pot produir mitjançant convenis amb entitats de dret públic o privat si aquest mitjà és el més eficient per assolir els objectius fixats.

D’altra banda, l’article 28.1 de la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions, determina que si bé el procediment ordinari de concessió de les subvencions és el de concurrència competitiva, permet la concessió directa -és a dir, sense convocatòria pública- mitjançant una resolució o mitjançant un conveni, els quals han d'establir les condicions i els compromisos aplicables. Aquest mateix article estableix que els convenis són l’instrument habitual per canalitzar la concessió de les subvencions establertes nominativament en els pressupostos de l’Estat o en els de les corporacions locals.

c) Convenis estatutaris

L’Estatut d’autonomia de Catalunya disposa uns convenis específics:

- Els convenis d’acció exterior (art. 195), per a la promoció dels interessos de Catalunya.

- Els convenis de cooperació transfronterera, amb altres territoris, els de cooperació interregional amb les regions europees amb què comparteix interessos econòmics, socials, ambientals i culturals, i els de cooperació al desenvolupament (art. 197).

- La col·laboració per a la gestió tributària, entre l’Agència Tributària de Catalunya i l’Administració Tributària de l’Estat, establerta en l’article 204, s’ha articulat mitjançant la figura del conveni.

- Els convenis adoptats per la Comissió Bilateral Generalitat - Estat i la Comissió Mixta d’Afers Econòmics i Fiscals Estat - Generalitat, en el desenvolupament de les seves funcions (art. 183 i 210).

d) Convenis de finalització del procediment

L’article 86 de la Llei 40/2015, de 3 d’octubre, estableix la possibilitat que un procediment administratiu finalitzi mitjançat un conveni, que es pot subscriure tant amb persones de dret públic com privat, sempre que no siguin contraris a l’ordenament jurídic, ni tractin sobre matèries no susceptibles de transacció i que tinguin per objecte satisfer l’interès públic que tenen encomanat, amb l’abast, els efectes i el règim jurídic específic que per a cada cas estableixi la disposició que els reguli. Aquests convenis poden tenir la consideració de finalitzadors dels procediments administratius o bé es poden inserir en aquests prèviament, d’una manera vinculant o no, a la resolució que els posi fi.

e) Convenis com a tècnica de cooperació

L'article 143 de la Llei 40/2015, de 3 d’octubre, estableix que les administracions han de cooperar al servei de l'interès general i que poden acordar la forma d'exercir les seves competències que millor doni servei a aquest principi; i que la formalització de relacions de cooperació s'ha d'efectuar mitjançant acords d'òrgans de cooperació o en convenis.

A continuació, l'article 144.1 de la mateixa Llei, dins de les diferents tècniques de cooperació, cita a l'apartat d "La prestació de mitjans materials, econòmics o personals a altres administracions públiques", i l'article 144.2 disposa que "en els convenis i acords en què es formalitzi la cooperació s'han d'establir les condicions i els compromisos que assumeixen les parts que el subscriuen".

f) Convenis d'òrgans de cooperació interadministratius

Conferències sectorials i altres òrgans de cooperació: l’article 145 de la Llei 40/2015, de 3 d’octubre, estableix els òrgans de cooperació entre l’Administració de l’Estat i les comunitats autònomes, que són les comissions bilaterals d’àmbit general i de composició bilateral i les conferències sectorials, que són òrgans de composició multilateral, d’àmbit sectorial. Els acords que adoptin aquestes conferències sectorials es poden formalitzar sota la denominació de conveni de conferència sectorial.

Les especialitats de la tramitació d'aquests convenis es regulen en els articles 176 i 177 de l’EAC.

Els convenis que formalitzi la Generalitat en el si dels òrgans i dels mecanismes bilaterals i multilaterals de col·laboració amb l’Estat i amb altres comunitats autònomes, no alteren la titularitat de les competències que corresponen a la Generalitat.

En el cas dels mecanismes multilaterals de col·laboració, la Generalitat no queda vinculada pels acords amb relació als quals no n'ha manifestat l'acord, i pot fer constar reserves als acords que s’hagin adoptat sense la seva aprovació.

Tant els convenis de conferència sectorial com els convenis de col·laboració s'han de comunicar al Senat.

Els convenis subscrits entre el Govern de la Generalitat i el Govern de l’Estat s’han de publicar en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya en el termini d’un mes a comptar del dia en què se signen.

També s’han de publicar en el Butlletí Oficial de l'Estat. La data de publicació dels convenis en determina l’eficàcia pel que fa a tercers.

<<Sumari|☝

Marc legal: article 49 de la Llei 40/2015, de 3 d’octubre, article 110 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, i article 4 del Decret 52/2005, de 5 d'abril.

D’acord amb l’article 49 de la Llei 40/2015, de 3 d’octubre, els convenis han d’especificar els punts següents:

El contingut mínim dels convenis també està regulat en l’article 110 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, i en l’article 5 del Decret 52/2005, de 5 d’abril, de manera similar a l’article 49 de la Llei 40/2015. No obstant això, la Llei 26/2010 estableix les especificitats següents, que són pròpies de les administracions públiques de Catalunya:

- Cal incloure la referència expressa a l’aprovació del Parlament o de les Corts Generals, o a l’acord del Govern de la Generalitat o del ple de l’entitat local o de l’òrgan de govern que autoritza el conveni en els supòsits que siguin preceptius.

- Si el conveni comporta despesa econòmica, cal que constin les partides pressupostàries que autoritzen la despesa.

- L’establiment de les responsabilitats per gestionar el conveni, incloent-hi, si s’escau, una organització específica a aquest efecte.

- L’establiment de les responsabilitats de seguiment i control de les actuacions.

- En cas que el conveni comporti despesa econòmica, cal que les pròrrogues siguin expresses.

- Les mesures que es poden adoptar en cas d’incompliment dels compromisos establerts pel conveni.

<<Sumari|☝

a) Expedient de la proposta de conveni

D’acord amb l’article 50 de la Llei 40/2015 i els articles 111 i 112 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, i els articles 7 i 8 del Decret 52/2005, de 5 d’abril, les propostes de convenis han d’anar acompanyades dels documents següents:

- En el cas que l’Administració, l’organisme o l’entitat pública s’obligui, mitjançant el conveni, a assumir despeses específiques amb càrrec al seu pressupost, és preceptiu l’informe de la respectiva intervenció de fons, o de l’òrgan econòmic financer de l’entitat, si no hi ha cap intervenció prèvia.

- En el cas de l’Administració de la Generalitat i dels organismes i entitats públiques que hi estan vinculats o en depenen, l’expedient ha d’incloure:

- En els casos establerts en el Decret 52/2005, de 5 d’abril, cal l’informe del Departament de Governació, al qual està adscrit el Registre de convenis de col·laboració i cooperació.

- Els convenis i els protocols s’han de publicar en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya i en el web del Registre de convenis, que és accessible des del portal de Transparència.

b) Registre de convenis de col·laboració i cooperació

D’acord amb el que disposa el Decret 52/2005, de 5 d’abril, de creació i regulació del Registre de convenis de col·laboració i cooperació, s’han d'inscriure en aquest registre els convenis següents: els convenis i acords subscrits per la Generalitat de Catalunya amb l'Estat, altres comunitats autònomes, òrgans constitucionals o estatutaris, ens públics d'altres estats o organismes internacionals, administracions locals, universitats públiques, col·legis professionals o corporacions de dret públic, i persones físiques o jurídiques privades i els encàrrecs de gestió subscrits per la Generalitat de Catalunya.

A més, la Direcció General de Relacions Institucionals i el Parlament prèviament a la seva formalització ha d'emetre informes en relació amb els convenis i acords que signa la Generalitat de Catalunya amb l'Estat, altres comunitats autònomes, òrgans constitucionals o estatutaris i ens públics d'altres estats o organismes internacionals, en un termini no superior a 10 dies, per evitar possibles duplicitats amb els ja subscrits i en vigor. Aquest informe és preceptiu, encara que no vinculant.

D'altra banda, d'acord amb l'article 14.3 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, les obligacions de publicitat en matèria de convenis s’han de fer efectives per mitjà del Registre de convenis de col·laboració i cooperació, que s’ha d’integrar en el portal de Transparència.

c) Eficàcia dels convenis

De conformitat amb l’article 112 de la Llei 26/2010, els convenis obliguen des del moment de la signatura, si no s’hi disposa una altra cosa.

No obstant això, l’apartat 2 de l’article 112 de la Llei 26/2010 determina que els convenis que afectin terceres persones, els que comportin una alteració de l’exercici de les competències de les administracions, els organismes o les entitats públiques, o dels òrgans administratius, i els altres en què així s’estableixi per llei o per reglament, només són eficaços si, un cop signats, són publicats íntegrament en els diaris o butlletins oficials corresponents de les administracions implicades.

<<Sumari|☝

L’article 11 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic, regula les encomanes de gestió (figura que en les lleis 30/1992 i 26/2010 s’anomenava encàrrec de gestió, i per tant cal adaptar la denominació de la Llei 26/2010 a la de la Llei 40/2015) com una forma d’alteració dels elements determinants de l'exercici de la competència –però no de la titularitat- dels òrgans administratius.

Característiques

- Realització d'activitats de caràcter material o tècnic per un altre òrgan administratiu o entitat de dret públic, de la mateixa administració o diferent, sempre que aquesta activitat estigui dins de les seves competències, per raó d’eficàcia o quan no es disposin dels mitjans tècnics idonis per dur-la a terme.

- No comporta la cessió de la titularitat de la competència, ni dels seus elements essencials, per tant és responsabilitat de l’òrgan que fa l'encàrrec emetre els actes o les resolucions de caràcter jurídic que fonamentin l’actuació.

- L’òrgan al qual s'efectua l’encomana té la condició d’encarregat del tractament de les dades de caràcter personal a les quals pugui tenir accés per dur a terme l’encomana.

- Entre òrgans administratius o entitats de dret públic de la mateixa Administració: es formalitza segons estableixi la normativa pròpia i, si no n'hi ha, per acord exprés, si bé res obsta perquè es faci per conveni, tal com estableix la Circular 4/2018, de 27 de novembre, de la Intervenció General sobre la relació de l’Administració de la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic amb les entitats del sector públic que no són mitjà propi. Per assolir eficàcia cal publicar-ho en el DOGC.

- Entre òrgans administratius o entitats de dret públic d'administracions diferents: l'encomana de gestió es formalitza mitjançant un conveni, que cal publicar en el DOGC. Si bé, l'article 10 no vincula l'eficàcia d'aquest conveni a la publicació al DOGC, cal entendre que aquesta vinculació és produeix per l'aplicació de l'article 112.2, segons el qual els convenis que comportin una alteració de l'exercici de la competència -com és el cas de les encomanes de gestió (art.6.2)- requereixen la publicació al DOGC, perquè siguin eficaços.

<<Sumari|☝

D'acord amb l'article 6 de la Llei 9/2017, s'exclouen de la regulació de la LLei de contractes els convenis i els encàrrecs de gestió, en els termes següents:

A continuació, l'article 31 regula la potestat d’autoorganització i sistemes de cooperació pública vertical i horitzontal, en el sentit següent:

Finalment, l’article 32 de la mateixa Llei regula els encàrrecs dels poders adjudicadors a mitjans propis personificats, que no tenen la consideració de contracte i, per tant, estan exclosos de la Llei de contractes, en els termes següents:

-Els mitjans propis personificats són una forma d’organització dels poders adjudicadors per executar de manera directa prestacions contractuals, a canvi d’una compensació tarifària.

Aquests mitjans propis ho són respecte a un únic poder adjudicador com a regla general (excepte els casos de l’article 32.4, que permet ser-ho de dos o més poders adjudicadors que siguin independents entre si), poden ser persones jurídiques de dret públic o de dret privat, i han de complir tots els requisits següents:

1. Control directe o indirecte del poder adjudicador anàleg al que efectua sobre els seus propis serveis o unitats: encàrrecs d’execució obligatòria, subjectes a instruccions i tarifes fixades unilateralment per l’ens que fa l’encàrrec.

2. L’ens destinatari de l’encàrrec ha de desenvolupar més del 80% de les seves activitats per a encàrrecs que li confereixi el poder adjudicador o per altres persones jurídiques controlades pel mateix poder adjudicador.

3. Si l’ens destinatari de l’encàrrec és una persona juridicoprivada, la totalitat del seu capital o patrimoni ha de ser d’aportació pública.

4. Els estatuts o l'acte de creació de l’ens destinatari de l’encàrrec han de reconèixer expressament la condició de mitjà propi personificat, previ compliment dels requisits següents:

a) Autorització o conformitat expressa del poder adjudicador amb relació al qual serà mitja propi personificat.

b) Verificació de l’entitat, amb relació a la qual serà mitjà propi que compta amb els mitjans personals i materials necessaris per fer els encàrrecs, de conformitat amb el seu objecte social. Aquest punt es presumeix si l’entitat està classificada.

Els encàrrecs no tenen la condició de contractes, però han de complir les normes següents:

1. El mitjà propi ha de publicar en la Plataforma de Serveis de Contractació Pública amb relació a quins poders adjudicadors és mitjà propi i els sectors d’activitat que estan compresos en el seu objecte social, amb relació als quals pot executar encàrrecs.

2. Els documents en què es formalitzin els encàrrecs s’han de publicar a la Plataforma si són superiors a 50.000 euros, IVA exclòs. Trimestralment, cal publicar la informació relativa als encàrrecs superiors a 5.000 euros (objecte, termini, tarifes i identitat del mitjà propi destinatari).

3. Als contractes que els mitjans propis formalitzin amb terceres persones per executar l’encàrrec, cal aplicar-li les normes següents:

a) Al contracte, cal aplicar-li la Llei 9/2017 en els termes que sigui procedent.

b) L’import no pot excedir el 50% de l’import de l’encàrrec, excepte concessió d’obres i serveis en contractes d’obres, ni gestió de serveis públics, mitjançant creació d'entitats de dret públic destinades a aquesta finalitat o mitjançant societats privades, de capital íntegrament públic.

<<Sumari|☝

• Contracte programa pressupostari: establert en l'article 68 de la LGP, és el mecanisme de valoració per part de l’Administració de l’Estat dels resultats de les actuacions de les societats mercantils, les entitats públiques empresarials i les fundacions del sector públic, en el qual es fixen els objectius que han d’assolir aquestes entitats, les aportacions econòmiques a càrrec dels pressupostos de l’Estat, els mitjans per assolir els objectius, els efectes de l’incompliment dels compromisos adoptats i el control de l’execució del contracte programa.

La Generalitat de Catalunya també adopta aquesta mateixa figura amb les entitats de dret públic.

• Contracte programa universitari: l’article 119 de la Llei 1/2003, del 19 de febrer, d’universitats de Catalunya, regula el contracte programa com un instrument de finançament de l’aportació complementària de l’Administració a les universitats, i també com l’instrument d’observació, diagnòstic, planificació i adopció de decisions conjuntes.

Els contractes programa han d’establir els indicadors susceptibles de valorar els resultats de les actuacions orientades a aconseguir els objectius fixats i també els objectius de millora de la qualitat de la universitat.

<<Sumari|☝

Clica aquí per descarregar ampliat l'esquema general d'aquesta unitat

Clica aquí per descarregar ampliat l'esquema de l'apartat de convenis d'aquesta unitat

<< Sumari|<<Unitat 3|☝ |Unitat 5>>