← Preguntes més rellevants | ← Inici del curs
Preguntes més rellevants
Contractació
En l'àmbit de la contractació pública, la transparència és un principi essencial, segons estableix la legislació sectorial específica. També la Llei 19/2014 és molt exigent, i detalla en l'article 13 molta informació sotmesa al deure de publicitat activa, que s'ha d'incloure a la plataforma de contractació pública, juntament amb la informació exigida per la legislació de contractes.
Identificació de contractistes persones físiques
M'agradaria saber si en el cas dels autònoms adjudicataris de contractes públics és excessiu publicar-ne el NIF al perfil de contractant. Si ho és, què cal fer amb els documents d'acord d'adjudicació que sovint s'hi adjunten i que sí que el contenen? Caldria eliminar aquesta dada del document abans de publicar-lo?
Una cosa és que els documents que conté un expedient administratiu relatiu a un empresari autònom puguin contenir el seu NIF. Però quan es publiquen al Portal (o a laplataforma de contractació o al Registre públic de contractes de Catalunya) al meu entendre només s'hauria de fer constar el nom i cognoms, però no el NIF, perquè és una dada personal que també té com a persona física en el seu àmbit privat i no professional. Seria doncs una dada excessiva, que en aplicació del principi de minimització de les dades (art. 5 del RGPD) no s'hauria de publicar.
Identificació dels adjudicataris de contractes
En el cas de publicació de dades al perfil de contractant d'un ajuntament, referents a l'adjudicació d'un contracte, seria correcte publicar el nom i cognoms i el NIF de l'adjudicatari si es tracta d'una persona física (treballador autònom)?
En el cas que comentes cal publicar únicament el nom i cognoms del contractista, el NIF és una dada personal vinculada a la persona física i del seu àmbit privat. Per tant, fins i tot en el cas que sigui un empresari individual (autònom), el seu NIF és el mateix que té com a persona física en la seva vessant personal –no professional– i per tant se n’ha d’evitar la divulgació. Amb el nom i cognoms ja s’identifica el contractista, tal com exigeix la legislació de contractació pública i de transparència. Si el nom i cognoms no l'identifica pel fet de ser molt habitual i poder generar confusió, sempre es poden afegir les quatre xifres del NIF que ocupen la posició 4 a 7, en consonància amb la disposició addicional setena de la LOPDGDD.
Accés d’un licitador a documents d’un altre licitador
Com s'ha d'actuar amb relació al dret d'accés a la documentació que conforma un expedient de contractació pública? Per exemple, un licitador sol·licita el dret d'accés a la documentació d'una oferta de la competència, d'acord amb el marc normatiu de la Llei de transparència, però, també hi ha el dret d'accés en la normativa específica de contractes del sector públic (potser menys formalista que el procediment del dret d'accés de la Llei de transparència) a la documentació de la resta de licitadors (sempre amb el límit de la confidencialitat expressada pels licitadors en presentar l'oferta).
Cal redirigir la petició a la normativa específica de contractes del sector públic? En cas que la resposta sigui que és compatible l'una i l'altra, la pregunta seria si els terminis són compatibles (un mes per a la resolució però cal iniciar tràmit d'audiència amb els tercers, etc., enfront dels 15 dies hàbils per formalitzar contracte un cop notificada la resolució d'adjudicació).
En el cas que planteges el primer a tenir en compte és que ens trobem en un procediment en tràmit i la petició la fa algú que té la condició de persona interessada en aquest procediment en curs, de manera que la petició d’accés en principi no es faria a l’empara de la legislació de transparència, sinó del dret d’accés de les persones interessades als expedients en els quals tenen tal condició. Sobre el que preguntes dels terminis, per al dret d’accés de les persones interessades en els procediments en curs, amb caràcter general, no s’ha establert un termini màxim, però tenint en compte que té un caràcter clarament instrumental (per preparar al·legacions, proves, impugnacions, etc.) s’ha de complir amb la celeritat màxima, i en cap cas s’hauria de superar el termini d’un mes establert per al dret d’accés de la legislació de transparència. En el cas de l'Administració de la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic, l'article 66 del Decret 76/2020 disposa que l'expedient administratiu s'ha de posar a disposició de les persones interessades en un termini màxim de 5 dies a comptar des de la data de sol·licitud, llevat que per causes justificades sigui necessari ampliar aquest termini.
Al marge dels terminis, sobre la qüestió de fons, en el curs explico que el dret de les persones interessades en un procediment és un dret d’accés d’un abast més ampli, en estar connectat amb el dret de defensa (art. 24 de la CE).
Això no vol dir, però, que sigui un dret absolut i sense límits, com també us explico al curs. Així ho disposa l’article 82.1 de la Llei 39/2015, quan en regular el tràmit d’audiència estableix donar accés a l’expedient a les persones interessades, tenint en compte, però, les limitacions que estableix la legislació de transparència. En el cas concret de contractació, els límits no acostumen a ser per motius de protecció de dades, sinó per secrets industrials, interessos comercials, propietat intel·lectual, etc.
A aquest respecte, la Llei 9/2017, de contractes del sector públic, també conté alguna determinació sobre l’accés a la documentació aportada pels licitadors i les possibles limitacions. En aquest sentit, l’article 133 disposa el següent:
“Artículo 133 Confidencialidad
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.
El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.
El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.”
Pel que fa a la publicitat activa i les possibles limitacions, cal tenir en compte també els articles 154.7 i 186.3 de la Llei 9/2017, sobretot el primer, en el qual es disposa el següent:
“7. Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato cuando se considere, justificándose debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en la letra c) del apartado 2 del artículo 19.
En todo caso, previa la decisión de no publicar unos determinados datos relativos a la celebración del contrato, los órganos de contratación deberán solicitar la emisión de informe por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a que se refiere la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en el que se aprecie si el derecho de acceso a la información pública prevalece o no frente a los bienes que se pretenden salvaguardar con su no publicación, que será evacuado en un plazo máximo de diez días.
No obstante lo anterior, no se requerirá dicho informe por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en caso de que con anterioridad se hubiese efectuado por el órgano de contratación consulta sobre una materia idéntica o análoga, sin perjuicio de la justificación debida de su exclusión en el expediente en los términos establecidos en este apartado.”
Segurament pensareu que a vegades la dificultat és determinar en quins casos la documentació s’ha de protegir pel fet d’incloure secrets industrials o per interessos comercials. A aquest respecte, resumidament podríem dir que es tractaria de secrets d'empresa, el know-how (saber fer, experiència empresarial), secrets de fabricació o negoci, és a dir, informació que el titular protegeix pel seu valor empresarial. En aquest punt pot resultar útil la Directiva (UE) 2016/943, de protecció de secrets comercials, que els defineix com: "la informació que reuneixi els requisits següents: a) "secreta" (no ser generalment coneguda en els cercles en què s'utilitza aquest tipus d'informació); b) ha de tenir un "valor comercial" (pel caràcter secret), i c) objecte de "mesures raonables per mantenir-la secreta".
En definitiva, el licitador que atribueixi el caràcter de confidencial a la informació aportada, cal que ho indiqui expressament, però sense que això vinculi l’òrgan de contractació, qui davant la petició d’accés per part d’un altre licitador hauria d’avalar -o no- tal designació de confidencialitat.
Una mostra n'és la interlocutòria del TSJC de 23 de novembre de 2012, que va negar aquest caràcter confidencial en determinats documents aportats pel licitador adjudicatari (que els havia qualificat de confidencials) als quals l’altre licitador volia accedir, i si li va reconèixer el dret d’accés (conflicte Agbar v. Aigües Ter Llobregat).
Finalment, cito una resolució de la GAIP que confirma el criteri que aquí he recollit. Es tracta de la Resolució 21/2017, de la qual poso el resum, i al final l’enllaç a la resolució completa:
“Els licitadors tenen dret a accedir a l’expedient de contractació abans que es produeixi l’adjudicació del contracte. Les empreses que participen en una licitació poden exigir que algunes de les dades que aporten no siguin facilitades a la ciutadania i als competidors, o que ho siguin només amb determinades garanties. La declaració de confidencialitat dels licitadors no vincula l’òrgan de contractació, que és qui ha d’acabar decidint, de forma motivada, si la informació en qüestió mereix o no ser protegida i ser mantinguda confidencial, en funció del seu contingut. La declaració de confidencialitat que puguin fer els licitadors no pot abastar la totalitat de la documentació presentada ni tenir una motivació genèrica, sinó que ha d’indicar amb precisió els concrets documents afectats i les raons objectives i específiques que justifiquen la seva confidencialitat. La necessitat de ponderació i de respecte del principi de proporcionalitat comporta que els licitadors hagin de poder accedir a documentació presentada pels altres, per tal que puguin comprovar la correcció i la legalitat de l’adjudicació i poder fonamentar degudament el seu recurs. L’entrada en vigor de la nova legislació de transparència ha reforçat el dret d’accés dels licitadors a l’expedient de contractació, en general, i a la documentació presentada per la resta de licitadors, en particular. La vigent directiva de contractes de la Unió Europea (Directiva 2014/24/UE) obliga expressament a tenir en compte la normativa nacional sobre el dret d’accés de la ciutadania quan regula la confidencialitat de les dades aportades pels licitadors i candidats. La major part de la informació que té per objecte aquesta reclamació no pot ser considerada un secret empresarial que s’hagi de mantenir confidencial.”
Aquí teniu l’enllaç.
Accés a dades per part d’un contractista (encarregat del tractament)
Nosaltres tenim la intenció d'elaborar un formulari ad hoc per a tots els tercers de l'Ajuntament que, per necessitats de la prestació del seu servei, requereixen conèixer determinada informació (dades tributàries, dades de padró, etc.). En aquest formulari que ens ha de sol·licitar l'empresa contractista del servei, hi incloem com a persona responsable el tècnic o tècnica de l'Ajuntament (el responsable del contracte) per poder validar el formulari. La validesa del document queda establerta en la durada del contracte. La intenció és fer-ho una única vegada (autorització a l’accés a dades personals i incorporar l'empresa en un fitxer propi de l'Ajuntament per a la consulta dels serveis que disposen de la informació, per veure qui i a què té accés). Creus que és excessiu generar aquest tràmit per regular aquest fet? Creus que si és així ha de ser la persona responsable del contracte (tècnic o tècnica de l'Ajuntament) o bé alguna persona representant de l'empresa prestadora del servei qui podria fer la petició directament als serveis que disposen d'aquesta informació? S'hauria d'indicar alguna clàusula determinada en aquest formulari?
Si no ho entès malament, el supòsit que planteges es refereix a empreses concessionàries de l'Ajuntament, prestadores d'un servei públic, que per dur a terme aquest servei encomanat per l'Ajuntament necessiten accedir a dades personals que consten en fitxers de l'Ajuntament. Si és així, aquesta empresa concessionària encaixa en la figura de l'encarregat del tractament, definida per l'article 4.8 del RGPD com la persona física o jurídica (empresa concessionària en el cas plantejat), autoritat pública, servei o qualsevol altre organisme que tracta dades personals per compte del responsable del tractament (l'Ajuntament en el cas plantejat).
Per a aquest supòsit, l'article 28 del RGPD disposa que el tractament efectuat per l'encarregat (contractista) s’ha de regir per un contracte o per un altre acte jurídic conforme al dret de la Unió o dels estats membres, i aquest contracte ha de contenir les estipulacions enumerades per l'article 28.3 del RGPD (l'encarregat ha de tractar les dades seguint les instruccions del responsable, ha de garantir la confidencialitat de les dades, ha de prendre les mesures de seguretat necessàries, etc.). En el cas de contractistes de l'Administració pública, aquestes clàusules s'han d'incloure en el contracte formalitzat entre l'Administració pública i el contractista, tal com exigeix expressament la disposició addicional 25 de la Llei 9/2017, de contractes del sector públic (LCSP), en la qual es determina el següent (les remissions a l'antiga LOPD s'han d'entendre efectuades al RGPD i a la LOPDGDD):
"2. Para el caso de que la contratación implique el acceso del contratista a datos de carácter personal de cuyo tratamiento sea responsable la entidad contratante, aquel tendrá la consideración de encargado del tratamiento.
En este supuesto, el acceso a esos datos no se considerará comunicación de datos, cuando se cumpla lo previsto en el artículo 12.2 y 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En todo caso, las previsiones del artículo 12.2 de dicha Ley deberán de constar por escrito.
Cuando finalice la prestación contractual los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos a la entidad contratante responsable, o al encargado de tratamiento que esta hubiese designado […]."
També cal tenir en compte la LOPDGDD, que en l'article 33.1 assenyala que l'accés per part d’un encarregat de tractament a les dades personals que siguin necessàries per a la prestació d’un servei al responsable no es considera una comunicació de dades sempre que es compleixi el que estableixen el RGPD, aquesta LOPDGDD i les normes de desenvolupament.
En definitiva, el que seria procedent és incloure les clàusules exigides pels preceptes esmentats en el contracte formalitzat amb l'adjudicatari, sense que resultés pertinent que el contractista sol·licités l'accés a les dades, que la legislació de protecció de dades descarta que tingui la consideració de comunicació de dades, com sí que succeeix quan qualsevol persona demana l'accés a dades que té un ajuntament o qualsevol altra administració pública.
Informació confidencial en la contractació pública
Cada vegada és més habitual que les empreses licitadores iniciïn procediments per accedir a la informació de les ofertes presentades pels seus competidors. En aquest context, m'ha sorgit el dubte següent:
Si, tal com obliga la llei, en la majoria dels casos els expedients i la presentació d'ofertes són electrònics, quin és el procediment a seguir una vegada s'ha informat les empreses i els han donat audiència per tal que presentin al·legacions? És a dir, com hem de mostrar aquesta informació que finalment s'ha motivat que no és confidencial? S'ha de facilitar en format electrònic? S'ha de mostrar en paper? S'ha de prohibir i impedir que puguin fer còpia de la informació facilitada?
En efecte, cada cop és més habitual que les empreses licitadores, com a interessades en el procediment de licitació, demanin accés a informació aportada per altres empreses licitadores. En aquest cas, en tractar-se d'interessats en el procediment administratiu corresponent, el dret d'accés no aniria per la legislació de transparència, sinó de procediment administratiu, tal com estableix la disposició addicional primera de la Llei 19/2014. El dret d'accés a l'expedient per part de qui té la condició d'interessat està reconegut amb caràcter general a l'article 53.1 de la Llei 39/2015 i també a l'article 26 de la Llei 26/2010. És un dret d'accés amb un abast molt ampli perquè està connectat amb el dret de defensa, però no és un dret absolut, ja que també està subjecte a limitacions. La legislació de procediment disposa l'aplicació de límits establerts en la legislació de transparència, que pot implicar restriccions si l'accés vulnera drets de propietat industrial o intel·lectual o secrets comercials (art. 14 de la Llei 19/2013, estatal, i art. 21 de la Llei 19/2014, catalana).
També la Llei 9/2017, de contractes, regula el dret d'accés per part dels licitadors a l'article 52, i encara que sembla que estigui pensat per exercir-lo un cop adjudicat el contracte (pensant que l'accés el demanarà un no adjudicatari), res no impediria fer-ho abans, sens perjudici dels límits aplicables. El mateix precepte es refereix als límits de confidencialitat que es puguin oposar. Ha de quedar clar, però, que el fet que un licitador hagi assenyalat una informació com a confidencial, no vincula necessàriament l'òrgan de contractació, que és a qui correspon valorar la concurrència d'aquest límit.
Pel que fa a la forma en què s'ha de fer efectiu l'accés, si la tramitació del procediment és electrònica, també ho hauria de ser aquest tràmit consistent a facilitar l'accés a un interessat. I amb més raó si es té en compte que el licitador en tot cas està obligat a relacionar-se per mitjans electrònics, ja sigui pel fet de ser persona jurídica (art. 14.2 de la Llei 39/2015) o empresari o empresària individual (Ordre PDA 20/2019) per al cas de la Generalitat.
Publicació de documents amb signatura al Registre públic de contractes
En el cas dels contractes que són objecte de publicació obligatòria en el Registre públic de contractes (RPC), l'aplicació obliga que el document del contracte que es publiqui estigui signat.
Actualment, els contractes ja s'estan signant mitjançant signatura electrònica, en la qual apareix el DNI del representant legal de l'empresa amb qui es formalitza el contracte. Si s’oculta el DNI, el RPC no permet carregar-lo i dona error.
L'única solució que he trobat és publicar el document del contracte en format PDF (sense cap signatura) i afegir una diligència signada electrònicament per la secretària de la corporació.
En qualsevol cas, no entenc que la plataforma del RPC obligui a publicar el contracte signat quan entra en conflicte amb la protecció de dades personals i, en particular, amb el principi de minimització de les dades.
Actualment, ja no és obligatori que els documents que s’envien al RPC estiguin signats. Tanmateix, en la mesura que els documents del RPC no són públics, i que “RPC Accés ciutadà”, que sí que és públic, només mostra dades i no documents, les signatures electròniques que consten en els documents tramesos a aquest Registre no comporten cap problema en relació amb les dades personals que hi contenen, en la mesura que no es publiquen.
En canvi, a la Plataforma de serveis de contractació pública (PSCP) s’ha incorporat la funcionalitat d’aplanar les signatures perquè no siguin visibles en els documents publicats. Així, la Secretaria Tècnica de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa va emetre la Nota Informativa 1/2019 sobre el compliment del deure de transparència i de la normativa de protecció de dades personals en la contractació pública, en la qual s’assenyala el següent:
“D'acord amb la normativa aplicable i de conformitat amb els pronunciaments de l'APDCAT, per al compliment del dret de protecció de dades en matèria de contractació pública, cal tenir en compte que les dades identificatives de persones físiques contingudes en els documents dels expedients de contractació pública, o en les signatures electròniques d'aquests documents, que s'han de publicar a la Plataforma de serveis de contractació pública, han d'incloure el nom i els cognoms, sense acompanyar-lo en cap cas del DNI, en cas de tractar-se de persones licitadores, adjudicatàries o contractistes; i, en cas de tractar-se de persones treballadores públiques que intervenen en els procediments de contractació pública per raó del càrrec o de les funcions, el nom, els cognoms, el càrrec i les dades de contacte (telèfon, adreça electrònica i domicili de la seu social). D'altra banda, també s'assenyala la necessitat de tenir en compte que prèviament a la publicació de les dades de les persones treballadores públiques que intervenen en els procediments de contractació pública per raó del càrrec o de les funcions, cal haver-les informat a fi que, si escau, puguin al·legar circumstàncies singulars que desaconsellin que se'n publiquin les dades.”
A l'últim, cal remarcar que l'article 70.2 del Decret 8/2021 ha establert que en els casos en els quals la publicació o l'accés a un document administratiu requereixi la identificació de l'autor, s'han d'eliminar, especialment, les dades de localització, el número del document nacional d'identitat o document equivalent i la signatura manuscrita. Si la signatura és electrònica, s'ha de publicar el document signat electrònicament de manera que no es pugui accedir a les propietats del certificat electrònic emprat per a la signatura.
