En l’apunt "Els plecs de prescripcions tècniques" d’aquest mateix espai ja vàrem parlar dels plecs de prescripcions tècniques i del seu contingut i característiques, i assenyalàvem la prohibició d’incloure referències concretes, patents i marques en la definició de les prescripcions dels objectes a subministrar.
L’apartat 6 de l’article 126 de la Llei de contractes del sector públic (LCSP) estableix el següent:
"Llevat que ho justifiqui l'objecte del contracte, les prescripcions tècniques no han de fer referència a una fabricació o una procedència determinada, o a un procediment concret que caracteritzi els productes o serveis oferts per un empresari determinat, o a marques, patents o tipus, o a un origen o una producció determinats, amb la finalitat d'afavorir o descartar certes empreses o certs productes. Aquesta referència s'ha d'autoritzar, amb caràcter excepcional, en el cas que no sigui possible fer una descripció prou precisa i intel·ligible de l'objecte del contracte en aplicació de l'apartat 5, i en aquest cas ha d'anar acompanyada de la menció 'o equivalent'."
Aquest apartat és pràcticament una reproducció literal de l’apartat 4 de l’article 42 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer, sobre contractació pública. La pretensió d’aquest apartat és garantir l’obertura de la contractació mitjançant la lliure competència refermant el principi d’igualtat d’oportunitats.
Atenent literalment al que ens diu la norma, les prescripcions tècniques no han de fer referència a una fabricació o una procedència determinada, o a marques, patents o tipus, o a un origen o una producció determinats, amb la finalitat d'afavorir o descartar certes empreses o certs productes.
El primer dubte que ens pot sorgir és quan s’ha de considerar que referenciant una marca o indicant una procedència determinada s’està limitant la concurrència. Anem a veure els pronunciaments dels tribunals referent a això.
La Resolució núm. 365/2021, de 9 d'abril, del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals (TACRC) afirma el següent:
"L’òrgan de contractació és lliure de determinar quins requisits tècnics han de ser complerts pels licitadors, havent assenyalat aquest i altres tribunals en matèria de contractació pública que no es pot considerar contrari a la lliure concurrència l’establiment de prescripcions tècniques que s’ajustin a les necessitats de l’òrgan de contractació […]. Es limita la concurrència quan s'estableixen prescripcions tècniques que només pot complir un dels licitadors, no quan, havent determinat justificadament l'Administració la necessitat d'un producte i estant aquest present al mercat en una pluralitat de productors i obert també a la producció d’altres que vulguin fabricar-ho, s'exigeix una forma de presentació determinada, ajustada a les necessitats a satisfer i que qualsevol pot complir adaptant la seva producció a allò requerit. L'Administració no s'ha d'ajustar a la forma de presentació que lliurement ha triat cada productor, pot exigir una forma determinada ajustada a les seves necessitats, i són aquests, els productors, els qui lliurement, si volen participar en la licitació, s'han d'ajustar a complir el que s'exigeix en les prescripcions tècniques, cosa que poden fer si modifiquen la seva forma de producció sense que res no els ho impedeixi. Això passa quan els potencials licitadors tenen la possibilitat, almenys teòrica, d'oferir els productes sol·licitats a la presentació demanada, ajustant, si escau, la producció a les necessitats del demandant del producte.”
El TACRC, en la Resolució núm. 750/2019, estableix que l'òrgan de contractació és lliure a l'hora de determinar quins requisits tècnics han de ser complerts pels licitadors, i no es pot considerar contrari a la lliure concurrència l'establiment de prescripcions tècniques que s'ajustin a les necessitats de l'òrgan de contractació. El límit d'aquest àmbit de discrecionalitat es troba a les referències a fabricacions, procedències, procediments o fins i tot marques determinades, que puguin afavorir o descartar certs empresaris, en els termes de l’article 126.5. En aquests casos, la Llei exigeix que consti la justificació suficient en relació amb l’objecte del contracte i permet la referència amb caràcter excepcional sempre que l’acompanyi l’expressió “equivalent”.
Per tant, la discrecionalitat tècnica que tenen els òrgans de contractació per definir les prescripcions tècniques està limitada per aquesta prohibició d’exigir marques o referències concretes.
En definitiva, l'òrgan de contractació és lliure a l'hora de determinar quins requisits tècnics han de complir els licitadors, i no es pot considerar contrari a la lliure concurrència l'establiment de prescripcions tècniques que s'ajustin a les necessitats de l'òrgan de contractació, sinó que el que trenca el principi de la lliure concurrència és que aquestes prescripcions només puguin ser complertes per un o per un nombre molt reduït de licitadors sense cap justificació.
Així, el TACRC manifesta, en la Resolució núm. 492/2019, de 9 de maig, que a aquests efectes no n'hi ha prou amb una mera coincidència quant a la descripció feta amb el que s'assenyala a les fitxes de producte d'un fabricant o distribuïdor concret. Això simplement posaria de manifest, com hem dit, una mera coincidència, res més. Perquè aquesta coincidència pugui ser rellevant als efectes de considerar-ho una limitació o trava en l'accés a la licitació, cal que efectivament aquestes especificacions tècniques establertes al plec només puguin ser complertes per un licitador, amb exclusió de tots els altres.
No obstant tot això, la LCSP sí que permet definir mitjançant marques, patents o tipus en dos supòsits especials: en primer lloc, quan així ho justifiqui l’objecte del contracte i, en segon lloc, amb caràcter extraordinari, quan no sigui possible fer una descripció prou precisa i intel·ligible de l’objecte en la forma ordinària establerta a l’article 126.5 de la LCSP; en aquest cas la referència a marca, patent o tipus haurà d’anar obligatòriament acompanyada de la menció "o equivalent".
El terme “equivalent” s'utilitza en referència al fet que un producte pot ser substituït per un altre que, sense ser el mateix, posseeix les mateixes característiques, i que en principi no s'hi aprecia diferència substancial, amb la determinació que tingui la mateixa funcionalitat, capacitat, prestació i comportament -així ho defineix la Resolució 382/2019 del Tribunal Administratiu de Contractació Pública de la Comunitat de Madrid.
L’objectiu del citat article és, d'una banda, evitar que quedin injustificadament excloses algunes entitats licitadores del procediment d’adjudicació i, de l’altra, el fet que fer referència a una fabricació o una procedència determinada o a un procediment concret que caracteritzi els productes o serveis oferts per un empresari determinat o a marques, patents o tipus, o a un origen o producció determinats, constitueix una excepció a les normes generals en relació amb les prescripcions tècniques, la qual cosa implica que ha de ser interpretat de manera restrictiva i, en conseqüència, incumbeix a l’òrgan de contractació que les vulgui aplicar la càrrega de la prova que efectivament es donen les circumstàncies que justifiquen aquesta excepció -així ho posa de manifest el TACRC en la Resolució núm. 500/2019.
Per tant, l’òrgan de contractació està obligat amb caràcter general a no incloure en les prescripcions tècniques referències a marques, patents o tipus, i és imperatiu que les defineixi en termes de rendiment o exigències funcionals, ja per referència a especificacions tècniques o mitjançant la combinació d’ambdós mètodes en els termes que fixa l’apartat 5 de l'article 126 de la LCSP.
Les conseqüències de no complir aquest article queden clares en les resolucions dels diferents tribunals de contractes, com veurem en les cites següents.
En la Resolució 786/2019, el TACRC resol que les prescripcions tècniques del plec han estat formulades amb una infracció palesa de l'article 126.6 de la LCSP perquè no incorpora la menció “o equivalent” a cap de les prescripcions qüestionades. A partir d'aquesta constatació és evident que el plec de prescripcions tècniques ha incorregut en un vici d'il·legalitat i que trasllada a tots els possibles empresaris interessats a licitar la impressió que no poden concórrer al procediment de contractació si no estan en condicions de subministrar els productes de les marques i fabricacions exigides pel plec de prescripcions tècniques.
Per tant, encara que l’òrgan de contractació justifiqui posteriorment que admetrà productes equivalents, aquest fet ha de constar de forma expressa al plec de prescripcions tècniques, si no les prescripcions del plec de prescripcions tècniques que incorporen referències a marques concretes sense incorporar la necessària menció “o equivalent” seran nul·les.
Aquest mateix Tribunal, en la Resolució 281/2017, resumeix la seva pròpia doctrina sobre aquest tema en els punts següents:
- a) El principi d'autonomia de la voluntat determina que els poders adjudicadors comptin amb un ampli marge de discrecionalitat a l'hora de determinar les prescripcions tècniques exigides als licitadors, sempre que aquestes estiguin justificades i siguin necessàries per satisfer les necessitats que es pretenen subvenir amb el contracte.
- b) Perquè hi hagi una limitació en la concurrència cal acreditar que els requisits tècnics establerts al plec fan que necessàriament el contracte només pugui ser adjudicat a un únic licitador, pel fet de ser l'únic capaç de satisfer aquests requisits, si a més existeixen altres productes capaços de satisfer les necessitats de l'Administració de la mateixa manera.
- c) Quan les especificacions tècniques es refereixin a una marca determinada, productes, patents o tipus s'ha d'incloure la referència “o equivalent”, llevat que estigui justificat per l'objecte del contracte. En aquest sentit, és vàlida l'exigència que s'utilitzin determinades marques o productes quan hi hagi especialitats en l'objecte del contracte que ho justifiquin, llevat que hi hagi al mercat productes similars amb una funció idèntica o semblant.
- d) D’altra banda, l’existència d’un operador dominant no s’ha de confondre amb una conducta restrictiva de la competència. La posició de domini no està prohibida per la llei ni pel dret comunitari, i sí que ho estan en canvi les restriccions a la competència o l'abús d’aquesta posició de domini, tenint en compte que hi ha fórmules perquè els operadors de menor dimensió o amb una gamma de serveis limitada que no puguin afrontar per si sols el contingut del contracte hi optin mitjançant fórmules de col·laboració, com les UTE o acords per a la subcontractació.
En conclusió, en la redacció de les prescripcions tècniques s’ha de trobar l’equilibri entre la discrecionalitat tècnica i la lliure concurrència.
Les prescripcions tècniques s'han de definir, en la mesura que sigui possible, tenint en compte criteris d'accessibilitat universal i de disseny per a tothom. És a dir, han de permetre l'accés en condicions d'igualtat dels licitadors, sense que puguin tenir com a efecte la creació d'obstacles injustificats a l'obertura dels contractes públics a la competència. De manera que per excloure sense cap motiu eventuals licitadors que puguin participar en la licitació no es pot posar l'exigència d'unes condicions tècniques de la prestació o un requisit en els mitjans a adscriure a l’objecte del contracte que limiti l'oferta sense una satisfacció més gran de les necessitats previstes.
En els plecs tècnics no s’hauria de fer referència a marques ni a fabricacions o procedències determinades, llevat que ho justifiqui l'objecte del contracte i així es motivi a l’expedient. Però es poden incloure marques o referències concretes quan no sigui possible fer una descripció prou precisa i intel·ligible de l'objecte del contracte, i sempre han d'anar acompanyades de la menció "o equivalent".
Com ja s’ha assenyalat en altres apunts, la redacció de les prescripcions tècniques no pot limitar artificialment la competència establint requisits que afavoreixin a un determinat licitador. Redactar les especificacions tècniques en termes de requisits de rendiment i exigències funcionals pot ser una bona manera d’assolir aquest objectiu. Uns requisits funcionals i relacionats amb el rendiment són també mitjans adequats per afavorir la innovació en la contractació publica.
