Tradicionalment, en l'àmbit de les activitats de foment, es plantegen dubtes sobre els supòsits que es poden encabir dins la categoria de la subvenció o de l'ajut, i a vegades es confon amb el fet que determinats casos s'excloguin de l'àmbit de la Llei general de subvencions, tot i entenent, erròniament, que en virtut d'aquesta exclusió no es poden considerar subvenció o ajut; o a la inversa, supòsits de fet que per l'aparença s'assimilen a la subvenció o a l'ajut però que, per la naturalesa i la finalitat que tenen, no els és aplicable la normativa general de subvencions, i aquest és el motiu de l'exclusió.
La sistematització d'aquests casos ens ajudarà a tenir un mapa conceptual de les exclusions i, a aquest efecte, convé recordar els conceptes de subvenció i d'ajut.
Així, es consideren subvencions les disposicions de fons que reuneixin els requisits establerts en l'apartat 1 de l'article 87 del Decret legislatiu 3/2002, de 24 de desembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de finances públiques de Catalunya, i en l'apartat 1 de l'article 2 de la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions (de caràcter bàsic), que indica el següent:
"a) Que el lliurament es faci sense contraprestació directa dels beneficiaris.
b) Que el lliurament estigui subjecte al compliment d'un determinat objectiu, execució d'un projecte, realització d'una activitat, adopció d'un comportament singular ja realitzat o no, o la concurrència d'una situació, i la persona beneficiària ha de complir les obligacions materials i formals que s'hagin establert.
c) Que el projecte, l'acció, la conducta o la situació finançada tingui per objecte el foment d'una activitat d'utilitat pública o interès social o de promoció d'una finalitat pública."
Pel que fa als ajuts, entesos com una categoria de subvenció —no com l'univers que engloba tota l'activitat de foment—, ho són totes les disposicions de fons públics realitzades sense contraprestació, a favor de persones físiques o jurídiques per raó del seu estat, situació o fet en què es trobin o suportin, amb la finalitat de cobrir les seves necessitats i drets bàsics, o altres raons d'interès general d'acord amb la normativa sectorial aplicable, tal com defineix l'apartat 2.1.b de l'article 2 del Reglament del Registre de subvencions i ajuts de Catalunya, aprovat pel Decret 271/2019, de 23 de desembre.
La sistematització a la qual hem fet referència inclou tres grans blocs:
- Bloc d'exclusió legal
- Bloc d'exclusió atesa la naturalesa del supòsit
- Bloc d'exclusió atesos el règim jurídic especial o sectorial o la condició especial del beneficiari.
1. Bloc d'exclusió legal
En aquest bloc s'inclouen les exclusions legals regulades en l'apartat 2 de l'article 2 de la Llei general de subvencions:
- Les transferències de crèdit entre diferents administracions públiques destinades a finançar globalment l'activitat de cada ens en l'àmbit propi de les seves competències.
Aquesta categoria inclou, no únicament les transferències entre les diferents administracions públiques —Estat, comunitat autònoma, entitats locals—, sinó també les efectuades als ens i a les entitats amb capacitat d’obrar i que pertanyen majoritàriament a una mateixa administració o hi estan adscrites, amb independència de la forma de personificació jurídica, el pressupost del qual estigui integrat en el pressupost d’aquesta administració, amb independència que l'aportació es destini a finançar globalment l’activitat del seu destinatari o una actuació concreta en el marc d’actuacions de l’entitat receptora dels fons. Aquestes transferències es regeixen per la normativa pressupostària.
En canvi, les efectuades a favor d'entitats del sector públic de participació minoritària són considerades subvencions i, per tant, els és aplicable la normativa general de subvencions.
- Tampoc no es consideren subvencions les quotes que les entitats locals paguen en concepte de contraprestació i no de subvenció a les associacions constituïdes per a la protecció i la promoció d'interessos comuns, tal com estableix l'apartat 3 de l'article 2 de la Llei general de subvencions. En canvi, en general, i no només dins l'òrbita de l'Administració local, es consideren subvencions les quotes a organismes o entitats de caràcter associatiu que representin una contribució essencial i principal a les finalitats i als objectius de l’associació o l'organisme i que impliquin formar part dels seus òrgans de govern.
Font: "Instruccions sobre transferències, subvencions i aportacions de capital a entitats públiques i privades", de la Intervenció General de la Generalitat, de data 8 de novembre de 2016.
2. Bloc d'exclusió atesa la naturalesa del supòsit
Vegem, doncs, el bloc dels supòsits de fet que per la naturalesa que tenen (prestacional, cotitzacions beneficiades o crèdit oficial o beneficis fiscals), no els és aplicable la normativa general de subvencions, en concret:
- Les prestacions contributives i no contributives del Sistema de la Seguretat Social, atès que disposen d'un fonament constitucional concret —article 41 de la Constitució Espanyola— i a la vegada són regulades per una normativa específica.
- Les pensions assistencials per vellesa a favor dels espanyols no residents a Espanya, en els termes establerts en la seva normativa reguladora.
- Les prestacions assistencials i els subsidis econòmics a favor d'espanyols no residents a Espanya, així com les prestacions a favor dels afectats pel virus d'immunodeficiència humana i de les persones amb minusvalidesa, sempre que siguin assimilables al règim de prestacions no contributives del Sistema de Seguretat Social.
- Les prestacions a favor dels afectats per la síndrome tòxica i les ajudes socials a les persones amb hemofília o altres coagulopaties congènites que hagin desenvolupat l'hepatitis C, regulades per la Llei 14/2002, de 5 de juny.
- Les prestacions derivades del sistema de classes passives de l'Estat, pensions de guerra i altres pensions i prestacions per raó d'actes de terrorisme.
- Les prestacions reconegudes pel Fons de Garantia Salarial.
- Els beneficis en la cotització a la Seguretat Social.
- Els beneficis fiscals (exempcions, bonificacions, descomptes, desgravacions o altres de naturalesa similar), els avals o els préstecs públics.
- El crèdit oficial, llevat dels supòsits en què l'Administració pública subvencioni al prestatari la totalitat o part dels interessos o altres prestacions de l'operació de crèdit.
Als tres darrers supòsits, malgrat que es poden considerar mesures de foment, no els és aplicable la Llei general de subvencions, atès que no hi ha lliurament de fons públics.
3. Bloc d'exclusió atesos el règim jurídic especial o sectorial o la condició especial per raó de la matèria o del beneficiari
En l'altre extrem hi ha el bloc d'exclusions de l'àmbit d'aplicació de la normativa general de subvencions, integrat pels supòsits de fet, a les quals, malgrat que tenen atribuïda la naturalesa de subvenció, per la condició especial o pel fet de disposar d'una norma sectorial o específica aplicables, s'aplica un règim jurídic diferent o concret, precisament, per raó de la matèria o del subjecte en qüestió.
El llistat general d'exclusió d'aquest bloc és inclòs en l'article 4 de la Llei general de subvencions (de caràcter bàsic), però cal escatir el contingut de la resta de disposicions d'aquesta norma per tal d'obtenir un llistat complet:
- Els premis que s'atorguin sense la prèvia sol·licitud de la persona beneficiària. Paradoxalment, el legislador en la disposició addicional desena de la LGS en disposa el desenvolupament reglamentari de conformitat amb el contingut de la Llei general de subvencions. Nogensmenys, en aquest àmbit s'està aplicant el criteri de la seva exclusió, tenint en compte si la finalitat de la concessió obeeix a una activitat de foment o no.
- Les subvencions electorals, que es regulen per la Llei orgànica 5/1985, de 19 de juny, del règim electoral general.
- Les subvencions a favor de partits polítics, regulades per la Llei orgànica 3/1987, de 2 de juliol, de finançament dels partits polítics.
- Les subvencions als grups parlamentaris de les cambres de les Corts Generals establertes en els reglaments del Congrès dels Diputats i del Senat, així com les subvencions als grups parlamentaris de les assemblees autonòmiques i als grups polítics de les corporacions locals.
- Les subvencions privades atesa la naturalesa no pública de l'òrgan concedent, extrem que les ubica en el terreny de les donacions.
- Els ajuts establerts en les declaracions d'impacte ambiental (DA 12 de la LGS).
- Les subvencions de cooperació internacional (DA 18 de la LGS), a la qual és aplicable la seva normativa específica, com ara el Decret legislatiu 3/2002, de 24 de desembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de finances públiques de Catalunya, en els articles 106-108.
Finalment, en vista de les exclusions establertes, no gaire clares o motivades en determinats casos, si es té en compte la definició de la subvenció i de l'ajut, podem col·legir en l'opinio necessitatis que l'exclusió implica l'atomització de l'activitat de foment en múltiples règims jurídics diferents, que creen veritables oxímorons i debiliten la vis atractiva de la norma general de subvencions i, àdhuc, comporten complicacions en les tasques de gestió i control d'aquests supòsits.
Aquesta situació convida a reflexionar sobre si la motivació de les exclusions és deguda a un dolus bonus o a un dolus malus.
