← Preguntes més rellevants | ← Inici del curs
Preguntes més rellevants
Transparència
En aquest blog s'han inclòs les qüestions que estan vinculades a aspectes generals de la transparència o de la tramitació de les sol·licituds d'accés. També s'hi han incorporat algunes consultes en què el rellevant era l'equilibri entre la transparència i la protecció de dades, però que no encaixaven en cap dels àmbits sectorials específics que sí que s'han recollit de manera diferenciada (subvencions, processos selectius, etc.).
La transparència és un dret fonamental?
En un vídeo del curs es diu que la transparència no es recull com un dret fonamental a la Constitució espanyola (CE), però tanmateix sí que és un dret fonamental recollit a la Unió Europea (UE). Si la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea té un rang jeràrquic per sobre de les constitucions dels estats de la UE, no s'hauria de recollir també com a fonamental i transposar-ho, perquè tingui la mateixa consideració de fonamental?
Certament, l'article 42 de la Carta de Drets Fonamentals recull com a tal el dret d'accés als documents de les institucions comunitàries, i sembla que hauria de tenir el mateix nivell en el cas de la resta d'institucions públiques. Val a dir que una part de la doctrina defensa que el dret d'accés a la informació es podria considerar com a fonamental en connexió amb l'article 20 de CE. No dic que no es pugui fer aquesta interpretació, però em limito a evidenciar que, de moment, el legislador estatal no l'ha confirmada.
En efecte, a l'Estat espanyol el dret d'accés a la informació no està configurat com a dret fonamental. Per això s'ha regulat a través d'una llei ordinària i no orgànica (Llei 19/2013), i també per això les comunitats autònomes han pogut aprovar les seves pròpies lleis que regulen aquest dret, cosa que no haurien pogut fer si fos un dret fonamental.
Aquesta és la meva opinió sobre la situació que tenim, que no vol dir que m'agradi. El que a mi m'agradaria, com a ferm convençut de la importància de la transparència en una societat democràtica, seria que es reconegués al dret d'accés el rang de dret fonamental. De fet, he escoltat alguna vegada que és un dret encara no fonamental, però que està en camí de ser-ho… Confiem que així sigui!
Inadmissió d'una sol·licitud d'accés per complexitat
Tenint en compte que els ciutadans tenim dret a l’opció lingüística (art. 33.1 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya 2006) i dret a rebre, per exemple, la documentació oficial emesa a Catalunya en l'àmbit judicial en la llengua oficial sol·licitada (art. 33.2 de l'EAC 2006), en relació amb l’afirmació que es fa en un vídeo del curs que caldria inadmetre una sol·licitud d’un ciutadà que demana la versió castellana d’un document extens perquè representaria una tasca complexa d’elaboració, voldria demanar al professor:
- Si podria posar algun exemple del tipus de document a què es refereix.
- Què hem d’entendre per “document extens”.
El dret que cites a l'opció lingüística es refereix a les persones interessades en les actuacions judicials corresponents, de manera equivalent al dret de les persones interessades en el procediment administratiu a demanar que les notificacions se'ls practiquin en la llengua oficial triada. Però quan es demana accés a un document sobre la base de la llei de transparència no es fa com a persona interessada, sinó com a ciutadà que vol saber de les administracions i controlar el que fan, i a aquest respecte es disposa la inadmissió en cas que la informació sol·licitada impliqui una tasca complexa de reelaboració. Per exemple, si un ajuntament té un informe en català de més de 50 pàgines, i un ciutadà que no és persona interessada en el procediment demana -sobre la base del dret d'accés de la llei de transparència- una còpia en castellà de l'informe, i aquest no està traduït, al meu entendre seria procedent la inadmissió conforme a l'article 29.1.b de la Llei 19/2014.
A aquest respecte, l'article 72.4 del Decret 8/2021 assenyala expressament que el dret d'accés no empara el dret a obtenir traduccions de documents si l'administració pública els ha d'elaborar expressament per atendre una petició explícita de la persona sol·licitant amb aquest objecte. En els casos en els quals l'objecte de la petició excedeix el concepte d'informació pública, el Decret 8/2021 indica que cal resoldre i notificar la inadmissió de la petició.
Finalitat del dret d'accés
L'article 18.2 de la llei de transparència estableix que el dret d'accés no està subjecte a la concurrència d'un interès personal, no resta subjecte a motivació i no requereix invocació de cap norma, juntament amb l'article 26, que ens diu que, potestativament, podem dir els motius que justifiquen aquest exercici. No obstant això, l'article 20.2 disposa que les limitacions legals a la informació pública han de ser aplicades d'acord amb la seva finalitat, tenint en compte el cas concret.
No hi ha contradicció entre aquests dos articles? Si no cal que expliquem la finalitat, per a què volem les dades que demanem, com podem dir que es podrà limitar el dret d'accés d'acord amb llur finalitat, tenint en compte les circumstàncies del cas concret? M'agradaria que m'ho poguéssiu aclarir.
Entenc el teu dubte, però, segons el meu parer, no existeix tal contradicció. Quan l'article 20.2 de la Llei 19/2014 diu que les limitacions legals al dret d'accés "han de ser aplicades d'acord amb llur finalitat", no es refereix a la finalitat del dret d'accés, sinó a la finalitat perseguida per la limitació. Per exemple, la finalitat que persegueix el dret a la protecció de dades, a la propietat intel·lectual, a la seguretat pública, etc. Una altra cosa és que quan concorre el límit relatiu a la protecció de dades (art. 24) i cal ponderar entre els drets i/o els interessos implicats, per fer la ponderació de manera acurada és convenient tenir en compte si hi ha algun motiu concret o una finalitat perseguida per part de la persona sol·licitant. Però no s'ha de confondre aquesta eventual finalitat a la qual es refereix l'article 24.2.b quan parla de la ponderació, amb la finalitat perseguida amb una limitació legal (seguretat pública, propietat intel·lectual, etc.).
Termini de resposta a una sol·licitud d'accés
El termini màxim per notificar la resolució del dret d'accés és d'un mes i 15 dies més si l'elaboració és complexa. Quan en terminis es parla de mesos es compten els festius, i quan es parla de dies llavors no es compten els festius. En aquest cas d'un mes i 15 dies, no es compten festius en el cas del mes ni en la "pròrroga" dels 15 dies. Curiós? Què n'opineu?
En realitat estaríem parlant de dos terminis. D'una banda, tenim el termini general d'un mes que es computa segons la manera habitual del còmput dels terminis per mesos o anys, i per tant comprèn els festius. Aquesta fórmula habitual es coneix com "de data a data", però, al meu entendre, una sol·licitud d'accés que es rep dimarts 22 de maig a l'Administració pública, el darrer dia del termini d'un mes seria el 21 de juny, perquè el 22 ja seria el primer dia d'un segon mes. Com que la tramitació de la sol·licitud d'accés és un procediment iniciat a instància de part, la data d'inici del còmput hauria de ser la d'entrada de la sol·licitud al registre de l'òrgan competent, per aplicació de la regla bàsica establerta en l'article 21.3.b de la Llei 39/2015 (també a l'article 20.1 de la Llei 19/2013) i no l'endemà, com disposa l'article 33.1 de la Llei 19/2014. En tot cas, admeto que el tema no és pacífic, però, encara que fos per aplicació del principi de prudència, des de l'Administració pública seria més segur seguir la interpretació que postulo, que òbviament afavoreix la persona sol·licitant.
Al marge del còmput del termini d'un mes, si el termini inicial es prorroga 15 dies addicionals, cal tenir present que aquests dies són naturals, tal com estableix l'article 71.3 del Decret 8/2021, de manera que també computen tant els dies hàbils com els inhàbils.
Accés a dades de registre d'entitats
Porto el Registre municipal d'associacions ciutadanes, i sovint en demanen per diferents vies, tant internes com externes, dades relatives a les entitats. Fins ara només facilito el nom de l'entitat i l'adreça social que marquen els estatuts, que es publiquen al web; d'altra banda tinc dades actualitzades de telèfon, adreça electrònica, etc. Quan em demanen més dades normalment em poso en contacte amb l'entitat i els consulto si puc donar el seu contacte. Quines dades podria publicar i compartir, tenint en compte que la Secretaria del meu ens té tendència a la restricció?
Pel nom del registre (d'associacions ciutadanes) entenc que les dades que hi figuren són de persones jurídiques (associacions) i per tant no hi hauria cap inconvenient a publicitar aquest registre amb el nom de les entitats. De fet, entenc que hi ha un interès evident per part de la ciutadania de conèixer l'existència d'aquestes associacions, juntament amb els seus objectius, etc. I si es demanen dades de contacte com el telèfon i l'adreça electrònica, si són dades que estan vinculades a l'associació, la resposta seria la mateixa, ja que no serien dades personals. Ara bé, si facilites dades de persones físiques que actuen com a representants de l'associació llavors sí que parlaríem de dades personals, i en aquest cas s'hauria de tramitar com una sol·licitud d'accés i donar audiència a la persona afectada, i a partir d'aquí decidir. A aquest respecte, suposo que en la majoria de casos la persona de contacte de l'associació no s'hi oposarà, però en el moment de recollir les seves dades com a contacte se l'hauria d'informar d'aquestes possibles cessions de les seves dades, sens perjudici de fer el tràmit d'audiència esmentat (art. 31 de la Llei 19/2014).
Una altra opció seria que, en el moment de recollir les dades de la persona física representant o de contacte, se n'obtingui el consentiment per a la cessió als qui ho demanin.
En tot cas, a falta de consentiment exprés caldria vigilar els casos d'entitats de determinada naturalesa, que podria revelar dades de categories especials (ideologia, vida sexual, religió, creences, etc.) i en tal cas la regla seria la prohibició de l'accés a aquestes dades, tret que hi hagués un consentiment exprés que hauria d'aportar el sol·licitant, o que podria tenir recollit l'ajuntament conformement al que he dit abans.
L'accés a informació no autoritzada a divulgar-se
En la meva administració, en ús del dret d’accés, s’ha demanat el nom i cognoms relacionats amb el lloc de treball de tots els empleats, els quals n'hem estat informats degudament. Queda clar que aquesta informació s’ha de facilitar (tant l’APDCAT com la GAIP així ho han ratificat en altres casos).
La sol·licitud no n'especificava el motiu. Els afectats també desconeixen la identitat del sol·licitant. Tot ajustat a llei, i hi estic d’acord, ja que pot facilitar el control públic de la meva Administració. Malgrat tot, el cas em planteja alguns interrogants relacionats amb l’ús i la divulgació que es farà de la informació que comparteixo en aquest curs, a veure si algú em pot ajudar a resoldre’ls. Són els següents:
En tractar-se de dades personals no especialment protegides, s’haurà de fer el test de dany ponderant amb el criteri b, finalitat d’accés, de l’article 24 de la llei transparència per donar l’accés a la informació? O com que l’APDCAT i la GAIP ja s’han expressat favorablement en altres casos no cal motivar la resolució per part del nostre òrgan competent?
El sol·licitant podrà fer l’ús que vulgui d’aquesta informació? Imaginem que el sol·licitant és un mitjà de comunicació i la seva finalitat (no explicitada inicialment en el seu dret d’accés) és fer una investigació periodística, però després decideix utilitzar el llistat per a una altra finalitat. Ho pot fer o com que, per fer la ponderació i poder-la motivar, li hauran hagut de demanar la finalitat, l’ús s’haurà de limitar a la que hagi informat en aquesta fase del procediment?
I, finalment, en el vídeo II, El límit relatiu a la protecció de dades, es diu que “seria convenient advertir la persona sol·licitant que amb el lliurament d’informació de dades de tercers no se l’autoritza a divulgar-les”. Això vol dir que no podria publicar en un mitjà de comunicació, per exemple, la informació rebuda, o es tracta només d’una recomanació?
Em costaria d'entendre que, si la normativa sobre protecció de dades és tan garantista en qüestió de comunicació de dades personals, aquestes garanties quedessin diluïdes quan l'obtenció de les dades (que no deixa de ser una comunicació) es fa per via de la llei de transparència, en el sentit que un cop obtingudes es puguin destinar a qualsevol finalitat (lícita i legal, és clar) o fins i tot revelar-les públicament.
El cas que planteges certament s'ha donat amb alguna freqüència, i en existir pronunciaments de la GAIP i l'APDCAT el que pertoca seria aplicar el criteri d'aquests organismes, tret que hi hagués diferències rellevants que portessin a una solució diferent.
De fet, cal tenir en compte que el nom i cognoms i el càrrec o lloc de treball són dades merament identificatives de l'article 24.1 de la Llei 19/2014. Així ho disposa expressament l'article 70.2 del Decret 8/2021.
Quant al tema comentat al vídeo, en què em refereixo a la necessitat d'informar el sol·licitant que no se l'autoritza a divulgar les dades personals a les quals accedeix, em baso en el que estableix l'article 15.5 de la Llei 19/2013, en la qual s'indica que el receptor de la informació esdevé el responsable dels tractaments que faci, i per tant se li podria aplicar el que disposa la legislació de protecció de dades, incloent-hi multes. Sobretot, això podria succeir en casos en què la informació s'ha donat precisament per la condició del sol·licitant (p. ex., un sindicat o un participant en un procés selectiu) i després es divulga indiscriminadament. En aquest cas s'esvairien els motius que s'haurien tingut en compte per facilitar la informació.
Per la seva banda, el Decret 8/2021 disposa que, quan es facilita l'accés a dades personals, en la resolució cal incloure un "advertiment que informi de l'obligació de tractar la informació d'acord amb la normativa de protecció de dades, si escau, i que comuniqui d'una manera clara i precisa les obligacions que adquireix la persona sol·licitant en relació amb les dades personals que contingui la informació i les limitacions concretes de difusió que deriven de la normativa de protecció de dades."
Divergències entre la llei catalana i l'estatal
Us plantejo dos dubtes que m'han sorgit remenant les dues lleis de transparència, l'estatal i la catalana:
- L'estatal estableix un termini de 15 dies per a al·legacions de tercers, la catalana, 10.
- L'estatal estableix un termini de 10 dies per lliurar la informació sol·licitada, la catalana, 30.
Quins terminis hem d'aplicar a Catalunya? La llei estatal és bàsica en aquests aspectes?
En els dos casos comentats hem d'aplicar la legislació catalana, la Llei 19/2014. Quant al termini de 10 dies perquè els tercers afectats puguin fer al·legacions (art. 31), el fet que la llei estatal atorgui un termini superior no sembla que ofereixi problemes, ja que 10 dies són suficients. D'altra banda, sí que podria generar dubtes el fet que, un cop estimada la sol·licitud, mentre que la llei estatal disposa un termini màxim de 10 dies per fer efectiu l'accés, la llei catalana l'amplia fins a 30, cosa que podria anar en detriment del dret d'accés i per tant la llei catalana seria més restrictiva. El cas, però, és que la GAIP ha assumit el termini de 30 dies i per tant és aquest el que cal tenir en compte. Subratllo que no és el termini per contestar la sol·licitud, sinó que un cop estimada, ja sigui de manera expressa o per silenci, és el termini que hi ha per executar la decisió estimatòria i, per tant, per lliurar la informació.
Dret d'accés enfront de secret professional
Un dels límits per denegar el dret a l'accés a informació és el secret professional, que intenta protegir els drets de propietat intel·lectual i industrial. En determinats procediments, com són les sol·licituds de llicència d'obres, canvis d'ús urbanístics, d'activitats, etc., juntament amb la documentació administrativa cal adjuntar la documentació tècnica (projectes), els autors dels quals són els professionals habilitats per realitzar-los.
En peticions d'accés a informació que poden afectar el dret a la propietat intel·lectual, sempre cal donar audiència al titular d'aquest dret perquè pugui manifestar el que consideri (art. 31 de la Llei 19/2014). Penseu que el tràmit d'audiència a tercers afectats no està pensat només per a l'afectació al dret a la protecció de dades, sinó també per a qualsevol altre dret, com seria aquest.
Un altre cas és un projecte d'una obra que s'ha adjudicat a una empresa però que ha pagat l'Administració pública i que és l'objecte del contracte en si. En tal cas entenc que, amb caràcter general, s'hauria de publicar, ja que hi hauria una cessió de drets en favor de l'Administració pública titular que el paga.
En qualsevol cas, et recomano consultar el Dictamen 1/2016 de la GAIP referent a la consulta general sobre accessibilitat a projectes tècnics i a altres documents inclosos als expedients de llicències i control d’activitats contractació.
Audiència a tercers afectats i motivació de la resolució
Quan s'ha de donar audiència a tercers per una sol·licitud d'accés a informació que conté dades personals, sempre és obligatori que la resolució sigui motivada o només quan hi ha hagut oposició d'algun tercer?
Cal donar audiència sempre que es puguin afectar drets o interessos de tercers (art. 31 de la Llei 19/2014). La resolució s'hauria de motivar sempre, tret que sigui estimatòria i no hi hagi oposició de tercers (art. 34.8 de la Llei 19/2014), i en aquest cas es pot fer una comunicació. L'article 34.4 precisa quines resolucions han de ser motivades. La compareixença d'un tercer es refereix al cas en què el tercer afectat ha comparegut, és a dir que ha formulat alguna manifestació, i per tant, en aquest cas, ja se li hauria de notificar la resolució dictada.
Associacions: obligacions de transparència i protecció de dades
Una associació sense ànim de lucre ha de demanar igualment el consentiment en la protecció de dades a les persones i/o empreses a les quals envia les seves activitats? Al mateix temps, ha d'exposar les seves dades al web per qüestions de transparència?
Si una associació tracta dades personals ha de complir el RGPD i, en concret, l'article 6, que relaciona els diversos casos de base jurídica del tractament. En les associacions l'habitual seria que la base fos el consentiment inequívoc dels afectats. Pel que fa a les obligacions de transparència, efectivament hi està obligada si l'associació és perceptora de subvencions en els termes establerts a l'article 3.4 de la Llei 19/2014: a) més de 100.000 €/any, o b) si superen el 40% dels ingressos anuals de l'associació, sempre que aquest 40% superi els 5.000 €.
Accés a la llicència d'un local adquirit
Un ciutadà demana la llicència d'obres i d'activitats d'un local que ha adquirit. Li podem facilitar? Jo entenc que sí, sempre que concreti la petició i amb la protecció de dades personals del titular de les llicències. És correcte?
En efecte seria un cas en què prevaldria l'accés, ja que té un dret reforçat pel fet d'haver adquirit el local i, per tant, té dret a saber de quina llicència disposa. Si ha comprat el local al propietari anterior, cal suposar que aquest seria el titular de la llicència anterior, per tant no tindria gaire sentit ocultar-ne el nom. Ara bé, no descarto que pogués anar a nom d'una altra persona i, en tot cas, si el que demana és accedir a la llicència potser el que vol saber és el tipus i les condicions, i no necessita saber el nom del titular anterior. En aquest cas, es podria facilitar sense la identificació de la persona titular. Si es donés amb aquesta identificació, caldria donar audiència a la persona com a tercer afectat.
Aplicabilitat de les lleis de transparència estatal i catalana
Durant el curs es parla de la llei de transparència, i en un principi he considerat que es referia a la catalana (Llei 19/2014, de 29 de desembre), però després, llegint una resposta a un dels companys del curs, he vist que feies referència a la llei estatal (Llei 19/2013, de 9 de desembre) com a norma aplicable. Entenc que la llei estatal és bàsica i per aquest motiu l'hem de tenir present com a marc essencial. Però el meu dubte és quant a les diferències de regulació d'ambdues lleis. Si hi ha discrepància, quina s'aplica? El principi de la més favorable al ciutadà seria correcte?
El caràcter bàsic de la Llei 19/2013 implica que les lleis autonòmiques no poden anar en contra, però tingues en compte que no és bàsica en tot l'articulat. El que sí que és bàsic i de mínims és la informació a publicar al Portal segons el que disposa la Llei 19/2013. A partir d'aquí, la Llei 19/2014 pot ampliar la informació a publicar, però no restringir-la. Per això en algun moment he posat l'exemple de les autoritzacions de compatibilitat dels empleats públics, informació que la llei estatal (Llei 19/2013) disposa de publicar al Portal, i per tant és obligat publicar-ho, encara que no ho exigeixi la llei catalana (Llei 19/2014). De fet, aquesta obligació no establerta a la Llei 19/2014, s'ha recollit a l'article 26 del Decret 8/2021.
Format de presentació de la informació al Portal
Voldria saber la teva opinió sobre el fet que avui, a molts municipis, hi ha múltiples portals i enllaços per accedir a la mateixa informació (que amb sort és idèntica, però a vegades no). Crec que, com has comentat en aquest curs, molta informació és igual a desinformació, i a més, sovint, aquesta informació està gestionada per departaments o persones diferents.
Com tu assenyales aquesta no és una bona pràctica, i tenir la informació que s'exigeix difondre per publicitat activa, repartida i/o duplicada en diversos espais no és el que persegueix la Llei 19/2014.
Poso aquí alguns preceptes relacionats amb la qüestió plantejada: l'article 5.1 diu que la informació s'ha de fer pública de manera clara i estructurada; l'article 5.3 parla d'accés fàcil, i l'article 5.4 disposa que el sistema es fonamenta en el portal de la Transparència.
Una cosa és que puguis accedir al Portal on consta la informació per diversos canals o vies, però la informació hauria d'estar incorporada per ser consultada en un lloc únic, i aquest lloc sembla que hauria de ser el portal de la Transparència.
Veracitat de la informació publicada
En relació amb la informació vinculada a accions relacionades amb càrrecs electes, no sempre la informació s'ajusta a la realitat, la qual cosa podria anar en contra de la transparència. Què n'opines?
Si la informació que es difon perquè la ciutadania se n'assabenti no es correspon amb la realitat, podem parlar de tergiversació o directament de falsejament de la informació.
A aquest respecte, recordo que l'article 6.1 de la Llei 19/2014 exigeix expressament que la informació pública d'interès general s'ha de difondre de manera veraç.
Accés a informació anterior a les lleis de transparència
M'ha sorprès la notícia sobre una sentència de l'Audiència Nacional en la qual se sosté que no és procedent l'accés a informació generada abans de la legislació de transparència, que implicaria denegar moltes peticions d'accés.
La qüestió és si la informació pública generada per les administracions públiques abans de les lleis de transparència, pot ser objecte de sol·licituds d'accés a la informació, o aquestes peticions només es poden referir a informació generada a partir de l'entrada en vigor de les lleis de transparència.
La sentència de l'Audiència Nacional a la qual es refereix la notícia va considerar que la informació anterior no podia ser objecte de sol·licituds d'accés. Personalment, no comparteixo aquest criteri. De fet, el Tribunal Suprem va revocar aquesta sentència, i va indicar expressament que no hi ha un límit temporal per a l'exercici del dret d'accés (sentències de 16 de desembre de 2019, recurs núm. 316/2018, i de 3 de març de 2020, recurs 600/2018).
Accés dels pares a informació acadèmica del fill o filla major d'edat
S'ha de negar a un pare o una mare que pot demostrar que està finançant l'educació universitària del seu fill o filla l'accés a l'expedient acadèmic?
Entenc que parlem d'una universitat pública i, per tant, sotmesa a la llei de transparència, i en particular al dret d'accés. Atès que l'universitari és major d'edat, és clar que seria una petició dels pares que afectaria un tercer (l'estudiant) i, per tant, caldria donar-li audiència, conforme a l'article 31, si és que en la sol·licitud no s'aporta el seu consentiment.
Un cop feta l'audiència, en la ponderació certament caldria tenir en compte si, com dius, el sol·licitant acredita que és qui paga els estudis, ja que això permetria reconèixer un interès legítim evident, per saber si el fill o filla va bé o si li haurà de seguir pagant més anys perquè repetirà si no va bé.
Accés a dades sobre deutes tributaris d'un tercer
Explicaré un cas que m’he trobat fa poc, en el qual no hi ha un interès públic de tota la societat, sinó d’una persona concreta, però sí que hi ha un conflicte entre protecció de dades i transparència. Entenc que s’ha de limitar l'accés als impostos que paga una determinada persona, fins i tot els deutes que té respecte d'una propietat específica. Aquesta és la regla general que està bé que s’apliqui. Però què passa si una altra persona està interessada a adquirir aquesta propietat? Pot accedir a la informació sobre els deutes associats a la propietat?
Al meu entendre seria un cas en què l'existència d'un interès legítim del sol·licitant podria fer decantar al seu favor la ponderació. Estaríem parlant d'una informació que conté dades personals d'un tercer, i per tant en tot cas caldria donar-li audiència i, un cop fetes les al·legacions -o no-, fer la ponderació, i també caldria tenir en compte l'article 24.2.b, relatiu a la finalitat perseguida amb la sol·licitud.
En aquest cas entenc que hi ha una finalitat lícita, com és esbrinar les possibles repercussions que tindria en el sol·licitant l'existència de deutes vinculats al bé que vol adquirir. Això sí, caldria que acredités aquesta situació de potencial comprador, ja fos amb un contracte d'arres o algun document acreditatiu de l'interès. Si el tercer afectat no esgrimeix alguna circumstància que justifiqui l'eventual oposició a l'accés, al meu entendre prevaldria l'accés.
Per què els càrrecs electes tenen un dret d'accés més ampli?
En diferents moments del curs s'ha fet referència al dret d'accés dels càrrecs electes, basat en l'article 23.2 de la Constitució espanyola (els càrrecs electes també tenen el dret d’accedir en condicions d’igualtat a les funcions i als càrrecs públics, amb els requisits que les lleis assenyalin). No sé veure si això justifica que puguin tenir accés a més informació que els ciutadans en general.
La raó essencial és que el dret d'accés a informació dels càrrecs electes és un dret fonamental, perquè forma part de l'article 23 de la CE que tu mateixa cites. Com hem dit en diverses ocasions, el dret d'accés de la ciutadania no té la consideració de dret fonamental, almenys de moment.
Així doncs, el dret d'accés dels càrrecs electes està sotmès a una regulació específica (disposició addicional primera de la Llei 19/2014). En el cas concret de les entitats locals, aquesta regulació específica la trobem a l'article 164 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya. Aquest precepte estableix un règim d'accés privilegiat, pel fet d'estar connectat a les funcions pròpies de control de l'activitat de govern municipal.
Cal publicar les dades personals d'autoritzacions d'ús de domini públic?
A l'Ajuntament on treballo, sobre la base de l'article 10 de la Llei 19/2014, que diu que s'han de publicar al portal de la Transparència els actes administratius que tenen incidència sobre el domini públic, pengem tots els decrets d'alcaldia que autoritzen a qualsevol persona física a fer ús de qualsevol espai públic (p. ex., la sala de conferències del poble). Sempre hem considerat que és bo que qualsevol veí sàpiga a qui s'autoritza i a qui no s'autoritza l'ús d'aquests equipaments (per controlar si l'Ajuntament discrimina algun col·lectiu particular), i per aquesta raó pengem els decrets amb el nom i cognoms (cap dada personal més) de la persona interessada. Això és correcte?
L'article 10.1.f efectivament obliga a publicar aquesta mena d'actes que afecten el domini públic, però el mateix article, en l'apartat 3, precisa que aquesta informació s'ha de publicar sense incloure referències personals, de manera que exigeix la publicació anonimitzada. Per tant, en puritat no s'hauria de publicar el nom i cognoms de la persona autoritzada.
Al marge d'això, en casos en què es publiquen les dades personals a Internet, reitero la importància de complir el deure d'informació de l'article 13 del RGPD, perquè les persones afectades siguin conscients del tractament que es fa amb les seves dades.
Tràmit d’audiència i oposició del tercer afectat
En el curs es diu: "Però podria passar que aquest aspirant queixós, en veure que no era el triat, quedés paralitzat i se li passés el termini de presentar recurs. Però, després d’uns mesos, li arriben rumors que hi va haver alguna irregularitat i demana l’accés als treballs, exàmens o mèrits de l’aspirant seleccionat. La tramitaries com una sol·licitud d’accés d’una persona interessada en un procediment en tràmit? Doncs no, es tramitaria conformement a la legislació de transparència, i hauries de donar audiència a la persona nomenada. Imagina que aquesta s’oposa a l’accés, invocant el seu dret a la protecció de dades i a la propietat intel·lectual, drets que certament podrien quedar afectats.
Llavors, què faries? Doncs prevaldria el dret d’accés perquè la condició d’antiga persona interessada serviria per desequilibrar al seu favor la balança. Recorda, però, que seria excessiu facilitar dades personals desvinculades a la finalitat perseguida, com ara el DNI, el mòbil o altres dades innecessàries."
Ara ve el meu dubte. Per a què serveix donar audiència a la persona nomenada si no es pot oposar a res?
Admeto que en principi pot semblar que hi ha una contradicció entre el requisit de donar audiència de la sol·licitud d’accés d’informació al tercer afectat, i dir després que prevaldria el dret d'accés de la persona sol·licitant (en detriment del tercer afectat). Intento aclarir aquesta qüestió.
L'article 31 de la Llei 19/2014 exigeix donar sempre aquesta audiència quan la informació sol·licitada pot afectar drets de tercers -no només el de la protecció de dades-, i les eventuals al·legacions dels tercers podrien resultar determinants de la resolució. Però ha de quedar clar que l'audiència serveix perquè el tercer pugui aportar més elements a tenir en compte en la ponderació que cal efectuar. Per exemple, el tercer pot fer notar situacions singulars que justificarien alterar la ponderació a favor seu. Però el fet que el tercer s'oposi a l'accés, sense afegir cap argument a la seva negativa, no vincula l'òrgan que resol. Així, en el cas plantejat, clarament caldria donar audiència, però si el tercer afectat simplement es limita a dir que no vol que es faciliti la informació sol·licitada, sense aportar cap més element, hauria de prevaldre l'accés.
Obligacions de transparència d’entitats privades
Tinc un dubte pel que fa a l’àmbit subjectiu i a l’abast de les obligacions de transparència activa que imposa la Llei de transparència en funció de la naturalesa dels subjectes.
En aquest sentit, l’article 3 de la llei inclou com a subjectes obligats per la llei persones físiques i jurídiques que presten serveis públics o perceben fons públics (apartat 1, lletra d), o que duen a terme serveis d’interès general o universal (apartat 1, lletra e), però entenc que en aquest cas les seves obligacions es limiten a comunicar a l’Administració responsable els extrems indicats en l’apartat 2: les activitats directament relacionades amb la gestió de serveis públics; les activitats directament relacionades amb la percepció de fons públics; les activitats que restin dins la supervisió i el control de l’Administració en cas de serveis d’interès general o universal, i les retribucions percebudes pels càrrecs directius (quan el volum de negoci de l’empresa vinculat a activitats dutes a terme per compte de les administracions públiques supera el 25% del volum general).
En canvi, l’apartat 4 estableix que les obligacions del títol II (amb l’ampli catàleg d’informació que s’ha de publicar) s’apliquen a entitats privades que perceben subvencions o ajuts públics superiors a 100.000 euros anuals, o que almenys el 40% dels seus ingressos anuals procedeixi de subvencions o ajuts (i siguin de més de 5.000 euros).
Sembla que els subjectes de l'article 3.1.d i e, tenen un règim més lax que els subjectes de l’article 3.4, i poden tenir naturaleses molt similars en tant que persones físiques o jurídiques privades que desenvolupen tasques d’interès general (en cas contrari no rebrien ajuts públics o subvencions els de l’article 3.4). És correcta la meva interpretació? Realment la llei fa aquesta diferenciació o no ho estic entenent correctament? Si és així, a què és deguda aquesta diferència de tracte? Això fa que els subjectes de l’article 3.4 hagin de tenir portal de transparència o almenys una plataforma electrònica per publicar tota la relació d’informació que s’inclou en el títol II i complir així els requeriments legals, mentre que els de l'article 3.1.d i e només han de comunicar les dades concretes incloses en l'apartat 2 de l’article a l’Administració que correspongui?
A la qual cosa s’ha d’afegir que els subjectes de l'article 3.1.d i e són subjectes passius del dret d’accés a la informació pública, mentre que els de l'article 3.4 no ho són, ni tampoc es desprèn que s’apliqui a cap d’ells el règim sancionador.
Efectivament hi ha una diferència entre els dos tipus d'entitats privades als quals et refereixes.
D'una banda, tenim les entitats de l'article 3.4 de la Llei 19/2014, respecte de les quals podem dir que estan sotmeses a una aplicació parcial de la llei, concretament en la part de publicitat activa. Pensa que en aquest grup no estan només les entitats perceptores d'un determinat nivell de subvencions, sinó també els partits polítics, sindicats i organitzacions empresarials, i per tant han de tenir portal de transparència, però no estan subjectes al dret d'accés a la informació pública.
De l'altra, tenim les entitats privades de l'article 3.1.d i e, que estan vinculades a les administracions públiques per les activitats que presten:
- Article 3.1.d: persones que exerceixen funcions públiques o potestats administratives, o que presten serveis públics (aquest apartat cal connectar-lo amb l'article 4 de la Llei estatal 19/2013, que conté una determinació coincident).
- Article 3.1.e: persones que presten serveis d'interès general o universal.
En aquestes entitats podem dir que l'aplicació de la llei és encara menor, i la podem qualificar de mínima i indirecta. En efecte, a aquestes entitats no s'aplica l'obligació de portal de transparència, i tampoc no han d'atendre eventuals sol·licituds d'accés a informació, de manera que no podem exercir el dret davant d'aquestes entitats.
Les obligacions de publicitat activa i dret d'accés respecte de les activitats d'aquestes entitats, recauen sobre l'Administració pública responsable i, perquè puguin fer-ho, les entitats han d'informar l'Administració pública corresponent (per això parlem d’aplicació “indirecta” de la Llei 19/2014) sobre:
- Activitats relacionades amb l'exercici de funcions públiques, gestió de serveis públics i percepció de fons públics.
- En els serveis d'interès general o universal, les activitats subjectes a supervisió i control de l'Administració pública.
- Si les activitats per compte de les administracions públiques superen el 25% de volum de negoci de l'entitat (fet que passa sovint en entitats privades que presten serveis a la sanitat pública), han d'informar de les retribucions dels càrrecs directius de l'entitat privada.
Precisament a aquesta qüestió es referia una entrada publicada en l’espai temàtic de Gestió de la informació.
Suspensió de l’accés si hi ha oposició del tercer afectat
Si desestimem les al·legacions de denegació d'accés d'un tercer, cal esperar que aquest no presenti un recurs contenciós administratiu en termini.
Quant temps exactament cal esperar? El jutjat ha de comunicar al responsable de la tramitació del dret d'accés que s'ha presentat un recurs? El tercer afectat ha de presentar el recurs interposat (amb les mesures cautelars de suspensió) perquè aturem la sol·licitud d'accés i la deneguem? Cal també que el tercer afectat presenti l'estimació de les mesures cautelars per part del jutjat? La persona sol·licitant del dret d'accés pot presentar un altre recurs contenciós administratiu per fer valer els seus drets? Això sembla un no acabar…
Per contestar aquestes preguntes poso un exemple. Posem pel cas que el senyor A demana a un ajuntament accés a una informació que conté dades de la senyora B, a qui per tant se li dona audiència, i en aquesta manifesta l'oposició a l'accés.
Malgrat això, l'ajuntament fa la ponderació corresponent i considera que preval el dret d'accés del senyor A, i notifica la resolució estimatòria a les dues persones interessades, és a dir A i B.
En aquest punt caldria tenir en compte el que disposa l'article 34.3 de la Llei 19/2014: "3. Si la resolució és estimatòria de la sol·licitud i hi ha hagut oposició de tercers, l’accés a la informació només es pot fer efectiu un cop ha transcorregut el termini per interposar recurs contenciós administratiu sense que s’hagi formalitzat o, en cas que s’hagi presentat aquest recurs, si no s’ha acompanyat de petició de mesures cautelars de suspensió o s’ha resolt aquest incident mantenint l’executivitat de l’acte administratiu."
Cal tenir en compte que la senyora B, abans d'anar al recurs contenciós podria presentar recurs de reposició davant l'ajuntament o reclamar davant la GAIP perquè aquesta anul·lés la resolució estimatòria que afavoria el senyor A, i la revoqués amb una nova resolució en la qual es fes prevaldre l'oposició de la senyora B, és a dir, que considerés que el correcte hauria estat que l'ajuntament hagués denegat l'accés del senyor A. Us podeu preguntar si la GAIP, que és l’òrgan de garantia del "dret d'accés", podria admetre una reclamació que té com a pretensió precisament el contrari de la garantia del dret d'accés. I la resposta és que sí, la GAIP ha assumit expressament que, en un cas com el plantejat, la senyora B presenti reclamació davant la GAIP perquè es faci prevaldre el seu dret per sobre del dret d'accés del senyor A.
Doncs bé, mentre es tramités l'eventual recurs de reposició davant l'ajuntament, o aquesta reclamació davant la GAIP, és evident que l'ajuntament no hauria de facilitar al senyor A la informació sol·licitada (i estimada per l'ajuntament), ja que en cas d'executar la seva resolució esdevindria inefectiva la determinació de suspensió de l'accés en cas que el tercer afectat s'hi hagués oposat i acudís després al recurs contenciós administratiu, garantia recollida per l'article 34.3, abans transcrit.
Per al cas que l'ajuntament desestimés el recurs de reposició de la senyora B i/o la GAIP confirmés la resolució estimatòria d'accés de l'ajuntament a favor del senyor A, llavors la senyora B podria interposar un recurs contenciós administratiu, i demanar la mesura cautelar de suspensió que hauria d'impedir que s'executés l'accés prèviament estimat per l'ajuntament. Certament en aquest punt pot passar que la senyora B interposi el recurs contenciós el darrer dia dels dos mesos de termini que tindria (art. 46 de la Llei 29/1998), però que el jutjat es demorés en la comunicació a l'ajuntament o a la GAIP de l'existència del recurs contenciós amb petició de suspensió. Si la demora acaba sent per un termini important, llavors hi hauria el perill que l'ajuntament considerés que no hi havia contenciós, i facilités la informació.
Per evitar aquesta situació d'execució de l'accés pel fet que l'ajuntament no tingués coneixement del recurs contenciós, la senyora B podria comunicar a l'ajuntament la seva intenció d'interposar el recurs contenciós amb petició de suspensió, en la línia del que ha establert l'article 90 de la Llei 39/2015, per al cas d'impugnació de resolucions sancionadores, en relació amb les quals la interposició de qualsevol recurs ordinari (alçada o reposició) per part del sancionat implica la suspensió automàtica de l’executivitat de la sanció, situació equiparable a la que es donaria en el cas del recurs interposat per la senyora B, en què la interposició del recurs de reposició o reclamació davant la GAIP implicaria la suspensió automàtica de la resolució d’estimació del dret d’accés. En concret, el que disposa l’article 90 de la Llei 39/2015 respecte de les resolucions sancionadores és el següent: "Quan la resolució sigui executiva, es pot suspendre cautelarment si la persona interessada manifesta a l’Administració la seva intenció d’interposar un recurs contenciós administratiu contra la resolució ferma en via administrativa."
En relació amb aquesta qüestió, l'article 72.6 del Decret 8/2021 ha afegit que, tenint en compte l'organització i l'estructura pròpies de cada administració pública, aquestes han d'establir, amb els seus serveis jurídics o amb qui exerceixi la representació jurídica del subjecte obligat, els mecanismes de comunicació i informació adients per tal de poder tenir coneixement fefaent, i amb la màxima celeritat, sobre la informació següent:
a) La interposició o no d'un recurs contenciós administratiu contra una resolució estimatòria d'una sol·licitud d'accés de la seva competència.
b) En cas que s'hagi interposat aquest recurs, si hi ha hagut o no petició de mesures cautelars de suspensió de la resolució estimatòria.
c) Si s'ha resolt aquest incident en el sentit de mantenir l'executivitat de la resolució estimatòria.
Informació a publicar per entitats perceptores de subvencions
Segons he entès en els vídeos, les fundacions privades que reben més d'un 40% dels seus ingressos en subvencions de diners públics, haurien d'estar obligades a publicar una sèrie de dades al Portal de Transparència. És així?
He buscat una fundació en concret i no ho sé trobar. En aquests casos, quines dades estan obligades a publicar? Aquest punt no m'ha acabat de quedar clar.
Efectivament, les fundacions privades alienes al sector públic, com qualsevol altra entitat privada (per exemple, una associació), està obligada a complir els deures de publicitat activa (disposar d'un portal de transparència) si percep subvencions en els termes establerts en l'article 3.4 de la Llei 19/2014: a) més de 100.000 euros/any, o b) si les subvencions superen el 40% dels ingressos anuals de l'associació, sempre que aquest 40% superi els 5.000 euros anuals.
Quina informació ha de publicar la fundació en el Portal? Doncs la que estableixen els articles 13 a 15 (transparència, convenis i subvencions), en consonància amb el que disposa també l'article 8.2 de la Llei 19/2013, estatal, i també la informació institucional i organitzativa, en aquest cas per exigència de l'article 6.1 de la mateixa llei, que com sabeu estableix els mínims de publicitat activa, que la legislació autonòmica pot incrementar però no disminuir. Per contra, a aquestes entitats privades perceptores de subvencions no s'aplica la resta d'exigències dels articles 8 a 12 perquè es refereixen expressament a les "administracions públiques", i una entitat privada com la que comentes no tindria tal consideració.
Accés privilegiat dels sindicats, o règim especial?
Es podria considerar una regulació especial en consideració a la singularitat de la persona sol·licitant per donar accés a la informació que demanen els sindicats i els òrgans de representació del personal?
Respecte dels sindicats, la jurisprudència entén que el dret a la informació està inclòs en el dret fonamental a la llibertat sindical (art. 28 de la CE) i que a l'empresa tenen els mateixos drets que els representants de personal, en els termes de la Llei orgànica de llibertat sindical. Llavors, segons el que es diu al bloc 4, apartat 4.2, del curs, quan parla dels càrrecs electes, hauríem d'entendre que hem d'aplicar la Llei de transparència quan sol·liciten la informació els delegats sindicals en lloc d'aplicar la disposició addicional primera, apartat segon i desplaçar la LTC?
Ho entenia així fins que m'he trobat amb la doctrina de la GAIP inclosa en les resolucions següents: Resolució 250/2018, de 14 de setembre, i Resolució 299/2018, de 25 d’octubre. En aquest sentit, considera que un règim d’accés especial hauria de regular “aspectes procedimentals de l’accés a la informació (procediment de sol·licitud, òrgans competents per resoldre i termini per fer-ho, sentit del silenci, etc.)”, per tenir prou entitat material per desplaçar la legislació de transparència a una aplicació subsidiària.
Per tant, atès que en el supòsit de sindicats i representants del personal la regulació especial no especifica totes aquestes qüestions, hem d'entendre que caldria aplicar la Llei de transparència i no la regulació especial segons el que disposa la disposició addicional primera, apartat segon? Aquesta normativa específica només ens permet considerar el seu dret d'accés amb caràcter reforçat a l'hora de fer la ponderació dels drets i interessos amb motiu dels límits que puguin concórrer, però no concreta més enllà de quina manera s'ha de fer. En aquest cas, es podria establir un procediment intern que millorés les garanties mínimes de la Llei de transparència? I en aquest cas que proposo, l'òrgan competent per resoldre hauria de ser el mateix que el que correspon segons la Llei de transparència?
Començant pel final, la GAIP ja ha declarat la seva competència per atendre eventuals reclamacions, fins i tot en casos en què clarament s'aplica una altra legislació sobre el dret d'accés diferent de la de l'accés a la informació pública regulat de manera general per la Llei de transparència. Aquest seria el cas dels càrrecs electes dels ens locals, que sí que tenen un règim específic d’accés a informació i que està regulat de manera completa, amb un termini diferent (quatre dies) i uns límits també diferents (art. 164 del Decret legislatiu 2/2003).
Per tant, en el cas hipotètic que sol·licituds d'accés de sindicats estiguessin establertes en una legislació sectorial d'accés, amb una regulació completa, per si mateix no impediria a la GAIP resoldre sobre aquest dret, davant la manca d'un altre organisme específic. No passa el mateix en el cas del dret d'accés exercit per una persona física que demana accedir a les seves pròpies dades, dret que, com explico al curs, forma part del dret fonamental a la protecció de dades, i en aquest cas la institució de garantia no seria la GAIP sinó l'APDCAT.
Tornant al cas dels sindicats, pot haver-hi determinada informació que la legislació específica de sindicats reconeix el seu dret a accedir-hi, però certament podria succeir que tal regulació no contingués tots els requisits esmentats per la GAIP pel fet de considerar que hi ha una regulació d'accés especial (disposició addicional primera, apartat segon, de la Llei 19/2014). En tal cas, caldria acudir, doncs, a la regulació general d'aquesta llei, però prenent en consideració la legitimació especial que pot tenir el sindicat per accedir a la informació en matèria de funció pública, que podria fer decantar a favor seu l’accés a informació en cas de concurrència de límits, a diferència del que podria succeir en altres casos de sol·licituds per qualsevol altra persona ciutadana que no fos un sindicat.
Accés privilegiat dels càrrecs electes i possibles límits
Els càrrecs electes de l'oposició, amb el gestor d'expedients electrònic, tenen accés als registres d'entrada i sortida de l'ajuntament els 365 dies de l'any, les 24 hores del dia, des de casa i, per tant, tenen accés a les dades personals de tothom que fa un registre (nom, DNI, adreça, telèfon, adreça electrònica, etc.) i també accés a dades personals tributàries (per exemple, per aplicar bonificacions han de presentar la renda) o dades mèdiques (algú es torça un peu en una vorera i fa una reclamació). És correcte? No s'hauria d'aplicar un límit? Tenen dret d'accedir a tot? Per exemple, quan algú es construeix un nou habitatge, també tenen accés als plànols? A tot? Llavors, en cas de queixes a l'ajuntament els truquen perquè els expliquin els problemes. A qui s'ha d'aplicar la protecció de dades i a qui s'ha de restringir l'accés?
Com a punt de partida, transcric aquí una resposta que consta publicada en la llista de FAQ:
"En diferents moments del curs s'ha fet referència al dret d'accés dels càrrecs electes, basat en l'article 23.2 de la Constitució espanyola (els càrrecs electes també tenen el dret d’accedir en condicions d’igualtat a les funcions i als càrrecs públics, amb els requisits que les lleis assenyalin). No sé veure si això justifica que puguin tenir accés a més informació que els ciutadans en general.
La raó essencial és que el dret d'accés a informació dels càrrecs electes és un dret fonamental, perquè forma part de l'article 23 de la CE que tu mateixa cites. Com hem dit en diverses ocasions, el dret d'accés de la ciutadania no té la consideració de dret fonamental, almenys de moment.
Així doncs, el dret d'accés dels càrrecs electes està sotmès a una regulació específica (disposició addicional primera de la Llei 19/2014). En el cas concret de les entitats locals, aquesta regulació específica la trobem en l'article 164 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya. Aquest precepte estableix un règim d'accés privilegiat, pel fet d'estar connectat a les funcions pròpies de control de l'activitat de govern municipal."
Per tant, cal acceptar que els càrrecs electes tenen un accés privilegiat i d'un abast més ampli al de qualsevol ciutadà. Ara bé, malgrat ser en aquest cas un dret fonamental, com ja he dit altres vegades, això no el converteix en un dret absolut, també està subjecte a límits, però no són els mateixos que els de la legislació de transparència. En aquest cas, l'article 164 del Decret legislatiu 2/2003 es refereix als límits sobre la base dels quals es pot denegar aquest dret d'accés privilegiat: "a) a l'honor, a la intimitat personal o familiar o a la pròpia imatge; o b) quan es tracti de matèries afectades per la legislació general sobre secrets oficials o per secret sumarial."
En tot cas, cal posar en connexió la sol·licitud d'accés amb la finalitat que l'empara, relativa a la funció de control de l'activitat de govern. A l'últim, cal tenir ben present que el mateix article 164 del Decret legislatiu 2/2003 deixa ben a la clara el deure de confidencialitat que tenen els càrrecs electes respecte de la informació a la qual accedeixen en virtut del seu dret d'accés privilegiat: "164.6. Els membres de la corporació han de respectar la confidencialitat de la informació a què tenen accés per raó del càrrec si el fet de publicar-ho pot perjudicar els interessos de l'ens local o de tercers."
D'altra banda, l'APDCAT s'ha pronunciat en contra de facilitar als regidors l’accés permanent i generalitzat al Registre d’entrada i sortida de documents, i a la base de dades del gestor d’expedients, ja que això pot forçar el principi de minimització de dades. L'APDCAT assenyala que, atès el volum d’informació sol·licitada, l’elevat nombre de possibles persones afectades i la diversa naturalesa de la informació personal que s’hi pot contenir, entre la qual no seria possible descartar dades de categories especials o que requereixen una especial protecció, aquest accés pot comportar un risc per a la correcta protecció de la informació personal (Dictamen CNS 25/2020).
Accés parcial a expedients d’urbanisme
Des del nostre departament d'urbanisme em plantejaven un petit dubte en relació amb el dret d'accés parcial. A la pràctica, com s'hauria de gestionar quan aquest dret consisteix a consultar un expedient extens. És a dir, en aquest cas, tindríem el ciutadà consultant aquest expedient davant nostre, i nosaltres què hem de fer? Anar vigilant amb cada pàgina que passen per si hem d'ocultar ràpidament alguna dada que no s'hagi de cedir? Perquè la feina prèvia de fer una còpia de tot l'expedient i revisar-lo per ratllar la informació a protegir em sembla excessiva. Casos així, en què aquest accés parcial podria complicar-se o no garantir ben bé la confidencialitat d'algunes dades especialment protegides, podrien arribar a ser motiu de denegació de l'accés?
En els procediments d'urbanisme certament pot succeir el que planteges, hi ha molta documentació, ja sigui per la concurrència de l'acció pública en aquest àmbit (que atorga legitimació a qualsevol persona) o en el marc dels tràmits d'informació pública, per tant són molt habituals les consultes de l'expedient. I també en moltes ocasions hi ha dades personals que van més enllà dels empleats públics i que es refereixen a persones afectades pel procediment urbanístic en qüestió. Així, resulta especialment vigent l'aplicació del principi de minimització de les dades, i evitar l'accés a dades excessives.
Si l'Administració electrònica estigués del tot implementada, seria relativament senzill ocultar de manera automàtica les dades afectades pel límit —hauria de ser tan simple com prémer un botó. Però això exigeix prèviament una tasca de disseny en la gestió documental i les eines informàtiques.
Mentre no ho tinguem, en el cas que planteges, si resulta molt complicat ocultar les dades de manera manual (o amb l’eina de censura d'Adobe –PDF–), doncs sembla que no hi hauria cap altra alternativa diferent de la que tu comentes. En tot cas, més que la persona empleada estigui allà davant i vagi vigilant mentre es van passant fulls, cosa que no assegura que s’eviti un accés a dades que no pertocaven, potser s'hauria de fer prèviament la revisió i excloure'n els documents corresponents. No descarto que, si es preveuen moltes consultes, potser caldria elaborar una còpia específica en la qual s'hagin aplicat les limitacions corresponents, és a dir una còpia ja com a resultat de l'accés parcial.
A l'últim, com assenyales, si l'ocultació de les dades excessives provoqués una feina desproporcionada, podria fins i tot justificar la denegació. A aquest respecte, l'article 16.1 de la Llei 19/2013, estatal, disposa el següent sobre l'accés parcial: "s’ha de concedir l’accés parcial prèvia omissió de la informació afectada pel límit llevat que d’això resulti una informació distorsionada o que no tingui sentit". Però l'article 25 de la Llei 19/2014, catalana, no va en la mateixa direcció de permetre la denegació si el resultat és distorsionat o no té sentit. A aquest respecte, el precepte català disposa que "Si la restricció d’accés o l’ocultació parcial de dades dificulta la comprensió de la informació, la persona interessada pot sol·licitar audiència a l’Administració per aclarir-ne la interpretació. L’Administració pot aportar els aclariments contextuals necessaris sempre que no revelin la informació que ha estat legalment ocultada".
Podeu consultar l'enllaç a una resolució de la GAIP en un cas d'accés parcial a un expedient, precisament de matèria urbanística.
Diferència entre un dret un fonamental i un dret no fonamental
En relació amb el que s’explica al curs sobre el fet que el dret a la protecció de dades és un dret fonamental, i en canvi el dret d’accés a la informació no té tal consideració, quines són les diferències entre un dret fonamental i un que no ho és?
A aquesta pregunta sobre la diferència entre un dret fonamental i un que no ho és, molts de vosaltres ja heu fet aportacions en el sentit correcte, com ara que ho són els continguts de la secció 1 del capítol II del títol I de la Constitució, i per tant no tots els drets establerts en la CE tenen la consideració de fonamentals. Els drets que tenen la consideració de fonamentals tenen unes garanties reforçades, per exemple s'han de regular per llei orgànica, i tenen una protecció superior, ja que permeten reivindicar-los a través de recurs d'empara i per tant arribar al Tribunal Constitucional.
Sobre la pregunta relativa a la diferència entre el dret d'accés (no fonamental) i el dret a la protecció de dades (fonamental), que un sigui fonamental i l'altre no ho sigui no significa necessàriament que hagi de prevaldre sempre el dret fonamental en detriment del que no ho és, sinó que cal atenir-se a cada cas.
Si en voleu més informació, podeu consultar la llista de FAQ elaborada a partir del curs anterior, en particular aquestes dues:
Sentit del silenci en sol·licituds d’accés
En relació amb la Sentència del Tribunal Constitucional de 4 d'octubre de 2018, que estableix que el silenci positiu en l'exercici del dret d'accés regulat en la llei de transparència d'Aragó és inconstitucional, perquè envaeix la competència estatal en aquesta matèria, el TC determina que la regulació i el sentit del silenci els ha de determinar l'Estat, que és qui en té la competència, i no la legislació autonòmica, i com que en la normativa estatal de transparència diu "silenci desestimatori", la normativa d'Aragó, que diu el contrari, és inconstitucional.
La normativa catalana també ho és? La catalana també inclou el silenci positiu en el mateix supòsit, per tant, hem d'entendre que aquest precepte també és inconstitucional? O es podria entendre que com la sentència va adreçada a la normativa aragonesa, la catalana no estaria afectada? Cal esperar que hi hagi una sentència pròpia referida a la normativa catalana?
En aquest mateix supòsit es troben també la normativa de Navarra i la de la Comunitat Valenciana. Què en penseu? I, sobretot, com ho apliquem als procediments iniciats i pendents de resoldre?
Sobre el tema del silenci, certament ha recaigut la sentència del Tribunal Constitucional esmentada, en la qual declara que el silenci estimatori establert per la llei autonòmica d'Aragó per al cas de manca de resposta expressa davant una sol·licitud d'accés en el termini establert a aquest efecte, seria contrari a les bases fixades per la Llei 19/2013, estatal, que disposa un silenci desestimatori.
La determinació de la Llei 19/2014, catalana, és similar -no exacta- a la que conté la llei d’Aragó declarada inconstitucional en aquest punt. Però això no significa que la sentència del TC tingui efectes directes sobre la llei catalana, perquè els efectes de les sentències són els de cosa jutjada, en aquest cas, la llei d’Aragó. Per tant, es pot defensar que aquella sentència no afecta la determinació de la nostra llei, de la mateixa manera que la sentència del TC que va anul·lar determinats articles de l'Estatut d'autonomia de Catalunya tampoc no va comportar l'anul·lació d'articles idèntics d'altres estatuts autonòmics, com seria el cas de l'andalús, per posar un exemple.
La situació es mantindria així fins que algun jutge català plantegés la qüestió davant el TC respecte de la llei catalana, però per fer-ho caldria que aquesta qüestió fos realment determinant per resoldre el plet. I això em porta al tema rellevant, al qual em refereixo tot seguit. En aquest punt cal fer notar algunes diferències entre la llei d’Aragó declarada inconstitucional i la catalana. En efecte, la llei d’Aragó fixa el silenci estimatori en termes molt generals (silenci estimatori tret que una llei o norma comunitària disposi el contrari), mentre que en la llei catalana la determinació del silenci estimatori és molt més prudent i, en realitat, té poca virtualitat, com indico més endavant.
El silenci estimatori és una figura que funciona per als casos en què, davant la manca de resposta en termini, el ciutadà ja pot iniciar una activitat o un servei, perquè entén que li han estimat. Però en el nostre cas, entendre que t'han estimat la sol·licitud d'accés et deixa igual, perquè igualment has d'anar a l'Administració que no ha contestat en termini i demanar que et donin la informació que havies demanat, i això et posa al punt d'inici. A més, i aquí vull remarcar les diferències respecte de la llei d’Aragó, l’article 35 de la Llei de transparència ja avisa que no es produeix el silenci estimatori si en la informació sol·licitada "hi concorre" algun límit. No diu que hi hagi de prevaldre un límit, sinó que hi concorre. Doncs bé, en la immensa majoria de casos de sol·licitud d'accés a informació, hi concorre el límit de la protecció de dades personals, ja que com a mínim hi haurà dades dels empleats o de les autoritats que hi intervenen. Amb això no dic que hi hagi de prevaldre el límit de la protecció de dades, sinó simplement, que "hi concorre", i per tant ja no hi hauria silenci estimatori.
A l'últim, cal esmentar la Sentència del TSJC núm. 1163/2022, de 28 de març, on s'indica el següent:
"[…] Debe indicarse que la doctrina constitucional recogida en la STC 104/2018, de 4 de octubre, expresa que el régimen aplicable es el del artículo 20.4 de la Ley básica estatal 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, el cual está amparado por el título competencial del artículo 149.1.18 CE (regulación por el Estado del "procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas") y que la contradicción con el régimen de silencio positivo (en el caso analizado en la STC 104/2018, del artículo 31.2 de la Ley de transparencia de Aragón), es efectiva e insalvable, pues uno y otro establecen regímenes de silencio administrativo incompatibles, por lo que se declaró la inconstitucionalidad de la norma autonómica por vulnerar indirecta o mediatamente el artículo 149.1.18 CE."
Per complementar aquesta fonamentació, el TSJC va dictar una interlocutòria, en la qual evita pronunciar-se sobre la compatibilitat del règim del silenci establert a la LTC amb la regulació bàsica estatal.
Termini de conservació de la informació publicada al Portal
Des de l'entrada en vigor de la Llei de transparència, totes les administracions públiques estem publicant moltes dades. Les preguntes que em plantejo són les següents: cal seguir publicant sense límits dades del 2014, 2015, 2016, 2017 i 2018 o les dades que han d'estar disponibles al Portal han de ser les actuals o com a molt les dels darrers cinc anys? Tenen caducitat o depenen de l'indicador a què fan referència? Em podríeu aclarir aquests dubtes?
Pel que fa als terminis concrets en què s’ha de mantenir publicada la informació, la LTC exigeix mantenir publicada un mínim de 5 anys la informació sobre contractes adjudicats i subvencions atorgades. Però en aquest punt cal tenir present l'article 13 del Decret 8/2021, que també estableix una obligació amb caràcter més general de mantenir la informació publicada durant 5 anys des del moment de la seva difusió, llevat que s'estableixi un altre termini en el RLTC o en una altra norma aplicable.
Inadmissió de sol·licituds d’accés abusives o repetitives
En el bloc 3 es parla dels límits d'accés. M'he adonat que la llei catalana no recull la possibilitat de limitar o inadmetre sol·licituds si una persona exerceix el dret d'accés de manera repetitiva o abusiva, com sí que ho estableix la llei estatal (art. 18.1.e). Si ens trobem en un cas com aquest, entenc que es podria aplicar la normativa estatal? Què es faria en aquests casos?
En efecte, la Llei 19/2013, de transparència, accés a informació pública i bon govern, estatal (LTE, per distingir-la de la Llei 19/2014, catalana, a la qual em referiré com LTC), estableix en l’article 18.1.e com a causa d’inadmissió de la sol·licitud d’accés que sigui repetitiva o abusiva i no estigui justificada per la finalitat de transparència. Aquesta causa d’inadmissió de la LTE no té l'equivalent en l’article 29 de la LTC.
Sobre la possibilitat d’aplicar-la supletòriament, la GAIP ha adoptat el criteri de descartar tal opció, perquè entén que el legislador català hauria optat per no incloure aquí aquesta restricció al dret, de manera que amb això el reforçaria, cosa que podria fer. Per contra, el que no podria fer la legislació autonòmica seria restringir el dret del que és la regulació bàsica de la LTE.
Una mostra d’aquest criteri la tenim en la Resolució 84/2019. En el resum de la resolució, la GAIP indica el següent: “El legislador català, sobre la base del criteri dels estàndards més favorables al dret d’accés, té legitimitat per establir causes d’inadmissibilitat de les sol·licituds d’informació pública més favorables a aquest dret que les que disposa la legislació bàsica estatal, encara que això comporti una major exposició per a les administracions públiques de Catalunya; en conseqüència, la GAIP entén que si bé la legislació estatal bàsica d’accés a la informació pública inclou el caràcter repetitiu de les sol·licituds d’informació pública entre les causes d’inadmissibilitat, aquesta causa no pot ser aplicada per les administracions subjectes a la legislació catalana, perquè la LTAIPBG no la inclou en l'article 29, relatiu a les causes d’inadmissibilitat de les sol·licituds d’informació pública.”
Ara bé, tot i que la GAIP ha descartat aplicar la causa d’inadmissió esmentada, ha admès la possibilitat d’inadmetre sol·licituds abusives o repetitives si aquestes constitueixen un abús del dret, ja que això aniria en contra de principi general de la bona fe i de prohibició de l’abús de dret recollit en l’article 111-7 del Codi civil de Catalunya i en l’article 7 del Codi civil espanyol. Una mostra d’aquest criteri la trobem en la Resolució 356/2017.
Publicació al portal de la Transparència de resolucions desestimatòries del dret d’accés
Les resolucions que resolen una petició d'accés, entenc que, tal com estableix l'apartat 3 de l'article 14 de la Llei 19/2013, s'han de publicar (al portal de la Transparència?) només si són denegatòries en aplicació d'algun límit. A més, també entenc que aquest article té caràcter bàsic, i, per tant, és aplicable malgrat que la LTC no n'estableixi res. Ho tinc ben entès?
Ho tens ben entès. En efecte, s'haurien de publicar al portal totes les resolucions desestimatòries de sol·licitud d'accés a informació pública, incloent-hi les estimatòries parcials, perquè també desestimen en part la sol·licitud. Tal publicació és establerta per l'article 14.3 de la LTE, que es refereix als supòsits de resolucions en què s'ha aplicat algun dels límits a l'accés que disposa l'article 14.1 de la LTE, és a dir, els equivalents a la llista de l'article 21 de la LTC. Tot i això, entenc que també seria procedent publicar les resolucions en les quals s'ha aplicat el límit relatiu a la protecció de dades (art. 23 i 24 de la LTC), això si tal publicació s'ha d'efectuar amb les dades dissociades, és a dir, sense que es permeti identificar les persones afectades.
La raó d'aplicar també a Catalunya aquesta obligació, encara que no ho estableixi la LTC, seria el caràcter bàsic i de mínims de la LTC, tal com estableix l'article 5.2 de la LTE, que habilita les lleis autonòmiques a establir un règim de publicitat més ampli, però no a restringir-lo.
D'altra banda, l'article 71.6 del Decret 8/2021 ha recollit l'obligació de l'Administració de la Generalitat i les entitats del seu sector públic de publicar semestralment en el Portal de la Transparència de Catalunya tots els actes administratius resolutoris de les sol·licituds d'accés, prèvia anonimització de les dades personals, per tant, tant els actes estimatoris com els parcialment estimatoris o els desestimatoris.
Casos de contraprestació econòmica al dret d’accés
Em podries posar algun exemple de per a quin tipus d’informació de caràcter general es pot exigir pagar una taxa per accedir-hi?
L'article 37 de la LTC fixa la regla general d'accés gratuït, sempre que la informació es consulti en les dependències pròpies o si existeixen en format electrònic i es faciliten en aquest format i per mitjans electrònics (regla general imposada també per l'article 37 de la LTC). Però, per exemple, si la informació està només en format paper, o en format electrònic però el sol·licitant l'exigeix en paper, i posem que són desenes o centenars de folis, el precepte esmentat permet exigir una contraprestació econòmica en forma de taxa, sempre que estigui establerta per la normativa aplicable a l'entitat que l'ha de facilitar (p. ex., ordenança municipal en cas d'un ajuntament), i també amb el límit que aquesta taxa no pot excedir el cost de l'operació (fotocòpies o impressió en paper de la informació que estava en format electrònic).
En relació amb el cost de l'expedició de còpies i de la transposició a formats diferents de l'original, l'article 72.5 del Decret 8/2021 disposa que es determina conforme al règim de taxes i preus públics vigent aplicable a cadascuna de les administracions públiques. I afegeix que en la resolució de la sol·licitud d'accés, en la comunicació substitutòria, o mitjançant una comunicació per al cas d'estimació presumpta de la sol·licitud d'accés, les administracions públiques han d'informar la persona sol·licitant, amb caràcter previ a l'expedició de les còpies o a l'execució de la transposició de formats, tant del deure concret d'haver d'abonar la taxa corresponent, en el cas que decideixin exigir-la com a condició prèvia al lliurament de la informació, com del mecanisme per calcular l'import.
Omissió de la signatura manuscrita en els documents publicats
He entès que en el cas de la publicació al portal de la Transparència d'un acte administratiu, com pot ser un edicte en el qual consta la signatura i el nom de l'alcalde o l'alcaldessa, no cal anonimitzar les dades. Ja sabem que el nom de l'alcalde o l'alcaldessa no cal anonimitzar-lo perquè és públic, però quina necessitat hi ha de publicar-ne la signatura?
Efectivament la signatura manuscrita no s'hauria de publicar, ja que és una dada innecessària i, per tant, excessiva. Em podreu dir que a vegades podria ser necessari que hi hagi constància que l'acte està signat, ja que expressa la voluntat d'adoptar la decisió, però a aquest efecte seria suficient fer constar una breu diligència que precisés que el document original de l'acte consta signat per l'alcalde o l'alcaldessa (nom i cognoms), sense necessitat de divulgar la signatura manuscrita, que és una dada que pertany a l'esfera privada.
Val a dir que aquest problema de la signatura no es presenta en el cas d'actes signats electrònicament, però malauradament encara hi ha molts actes que no se signen per aquest mitjà. A aquesta qüestió concreta d'evitar la divulgació de la signatura manuscrita es refereix expressament l'informe de l'auditoria de portals de la transparència que va elaborar l'APDCAT.
Accés de regidors a dades tributàries
En un vídeo comentes que els límits en l'accés a les dades per part d'un càrrec electe els marcarien la intimitat i l'honor, fins i tot poses l'exemple de l'accés a dades tributàries de tercers. En una guia de l'AEPD sobre la protecció de dades en l'Administració local, en l'apartat de preguntes freqüents, si ho estic entenent bé, indica que un regidor o una regidora de l'oposició no ha de poder accedir a dades tributàries perquè operaria la limitació de l'article 95 de la LGT. Hi ha alguna cosa que no estic entenent o la informació de la guia no és correcta?
Efectivament la guia de l'AEPD diu el que tu comentes, que l'accés dels regidors de l'oposició a la informació de l'Ajuntament "no alcanzaría a conocer información de carácter tributario, puesto que operaría la limitación derivada del artículo 95 de la Ley General Tributaria".
No comparteixo aquest criteri expressat per l'AEPD en la guia per a l'Administració Local. Al meu entendre, és perfectament possible que un regidor o una regidora d'un ajuntament necessiti accedir a dades de naturalesa tributària per exercir les funcions de control de l'acció de govern que té encomanades. Imaginem el cas d'un regidor o una regidora que té la sospita que s'ha donat un tracte de favor a algun veí, ja sigui aplicant una deducció o una exempció, indegudament, en un tribut. Per poder exercir la seva funció de control, seria imprescindible accedir a aquesta informació. No oblidem que aquest dret d'accés dels regidors forma part del dret fonamental de l’article 23.1 de la CE, que reconeix el dret de participació en els assumptes públics, i que: “para los asuntos públicos municipales se desarrolla, en uno de sus aspectos, en el artículo 77 de la LRBRL […]" (STS de 15 de setembre de 1987). Aquest article 77 de la LRBRL és el que reconeix el dret d'accés privilegiat dels regidors, en consonància amb el que disposa l'article 164.1 del Decret legislatiu català 2/2003.
És veritat que l'article 95 de la LGT estableix el caràcter reservat o confidencial de les dades tributàries, i a aquest respecte disposa que no poden ser "cedides o comunicades a tercers", tret d'unes excepcions. Però si un ajuntament atorga l'accés a dades tributàries de ciutadans a un regidor o una regidora, no estem davant d'una "comunicació a un tercer", perquè el regidor o la regidora forma part de l'estructura de l'ajuntament, encara que estigui a l'oposició.
El parer que aquí expresso està recollit en diversos dictàmens de l'APDCAT, com ara el CNS 39/2017, relatiu a la possibilitat que un regidor accedís a una relació amb dades de les persones que tenien impagaments de l'IBI. En el dictamen s'indicava que la LGT no impedia facilitar aquesta informació i que el regidor tenia dret d'accedir-hi i, entre altres consideracions, indicava el següent:
"En aquest sentit, es fa avinent que la finalitat de l’accés en el cas analitzat no seria la comprovació de possibles irregularitats en matèria tributària dels contribuents -l’exercici del qual correspon als òrgans d’inspecció tributària municipal i en darrera instància als tribunals-, sinó que té per objecte el control de l’actuació administrativa en l’àmbit de la gestió i recaptació dels drets reconeguts en favor de la corporació, per tal de poder detectar si s’ha produït alguna irregularitat en l’àmbit d’aquesta activitat, la responsabilitat de la qual correspon en tot cas als òrgans de govern de la corporació. Des d’aquesta perspectiva l’accés a la relació de deutors s’emmarca dintre de les funcions legítimes de control i fiscalització legítimament atribuïdes als regidors."
Això sí, com en la resta de tractaments de dades personals, també davant una eventual petició d'accés d'un regidor o d'una regidora sempre s'ha d'aplicar el principi de minimització de les dades, i facilitar només les que siguin estrictament necessàries per a la finalitat perseguida (en aquest cas, el control de l'acció de govern per part d'un regidor o d'una regidora).
Divergències entre la Llei 19/2013, estatal (LTE), i la Llei 19/2014, catalana (LTC)
Quan el dret d'accés afecta tercers, cal donar-los audiència. La LTE determina que són 15 dies, i la LTC ens diu que tenen 10 dies per presentar al·legacions, de la mateixa manera que hi ha diferències entre l'article 15 de la LTE i l'article 23 de la LTC pel que fa a l'accés a la categoria de dades de protecció màxima. En aquests casos en què hi ha diferències, hem de tenir en compte sols la LTC? És bàsica la LTE?
Efectivament hi ha algun supòsit de divergència entre ambdues lleis, i no sempre s'ha de resoldre de la mateixa manera. D'entrada, l'article 5.3 de LTE determina que les obligacions de publicitat activa (portal) que imposa la llei tenen la consideració de mínims, però les lleis autonòmiques poden ampliar la informació de publicació obligatòria, és a dir pot obligar a més però no a menys.
Aquesta idea es podria extrapolar a tot el que seria de contingut "substantiu", és a dir les legislacions autonòmiques podrien ampliar o reforçar la transparència o el dret d'accés, però no reduir-lo. En el cas de la regulació dels límits per l'existència de dades personals de categories especials (art. 23 de la LTC i art. 15.1 de la LTE), caldria aplicar l'article 23, però tenint en compte el que disposa l'article 15.1 de la LTE, que de fet va ser modificat per la LOPDGDD.
A l'últim, quant als temes procedimentals, com ara els terminis d'audiència a tercers o altres tràmits, caldria aplicar el que estableix la legislació catalana.
Inadmissió de la sol·licitud d’accés (art. 29.1.c de la LTC, fase d’elaboració i publicació en tres mesos)
En relació amb la causa d'inadmissió que comentes sobre quelcom que s'està elaborant i ha de ser públic en un període de tres mesos. Quines garanties té la ciutadania del compliment d'aquest període? En cas que no es compleixi, l'Administració com hauria de procedir? Hauria d'actuar d'ofici?
Certament, el cas que comentes es podria plantejar, i la solució que ofereix la LTC no és del tot satisfactòria, al meu entendre. La causa d'inadmissió de l'article 29.1.c de la LTC permet inadmetre la sol·licitud d'accés si es refereix a una informació que està en fase d'elaboració i s'ha de fer pública al portal en el termini de 3 mesos, d'acord amb les obligacions de publicitat activa.
Si un cop passat aquest termini de 3 mesos la informació ja està elaborada, però igualment no es publica al portal malgrat haver-hi l'obligació de fer-ho, estaríem davant d'un incompliment de les obligacions de publicitat activa, conducta que està tipificada per la LTC com a infracció. El gran problema, però, és que l'organisme competent per aplicar la potestat sancionadora en la majoria de casos és el mateix organisme incomplidor, la qual cosa debilita en gran manera l'eficàcia d'aquesta garantia sancionadora. En tot cas, un cop passat aquest termini, si la informació ja està elaborada, però no s'ha publicat, el sol·licitant sempre podria tornar a sol·licitar-la i ja no es podria aplicar aquesta causa d'inadmissió, atès que ja no estaria en fase d'elaboració.
Ara bé, també podria succeir que la informació sol·licitada un cop passats els 3 mesos seguís en fase d'elaboració perquè s'ha demorat més enllà de la previsió inicial, sense que en principi es pogués imputar un incompliment de les obligacions de publicitat activa. En aquest cas, si no s'aprecia una voluntat d'ocultació ni una manca greu de diligència, entenc que el simple incompliment del termini no permetria considerar que s'ha incomplert la LTC, i tampoc no es podria tornar a sol·licitar la informació perquè seguiria en fase d'elaboració, fet que impedeix facilitar-la perquè per fer-ho ha d'estar ja elaborada en la versió definitiva.
En relació amb aquesta causa d'inadmissió, el Decret 8/2021 ha concretat que la motivació ha de consistir a "indicar l'òrgan o centre directiu responsable de la publicació prevista de la informació sol·licitada, així com el mitjà o el lloc web i la data estimada de la publicació, que ha d'estar compresa dins dels tres mesos següents a la notificació de la resolució d'inadmissió a la persona sol·licitant" (art. 67).
Quan es pot prescindir del tràmit d’audiència a tercers?
No em queda del tot clar si el tràmit d'audiència, en el cas de sol·licitud d'informació que afecta drets o interessos de tercers, és preceptiu en tots els casos (deixant de banda les dades especialment protegides).
L’article 31 de la LTC regula el tràmit d’audiència per l’afectació de drets o interessos de tercers. Si la sol·licitud d’informació pot afectar drets o interessos de tercers -no només el dret a la protecció de dades personals- i estan identificats o són fàcilment identificables, se’ls ha de donar trasllat de la sol·licitud, i tenen un termini de 10 dies per presentar-hi al·legacions si aquestes poden resultar determinants del sentit de la resolució.
A aquest respecte, la GAIP insisteix que aquesta audiència és procedent només si les eventuals al·legacions d’oposició a l’accés poden resultar determinats. Així, per exemple, en un cas en què l’òrgan administratiu que gestiona la sol·licitud té molt clar que s’ha de desestimar la sol·licitud per l'aplicació d’algun altre límit, o bé inadmetre-la pel fet de donar-se alguna de les causes de l’article 29 de la LTC, no seria necessari efectuar l’audiència. I, en sentit invers, si hi ha la certesa que amb independència de les al·legacions que faci el tercer, sigui com sigui la ponderació es decantarà en favor de l’accés, també es podria prescindir del tràmit d’audiència perquè no resultaria determinant. Ara bé, aquesta darrera opció caldria aplicar-la amb molta prudència, perquè en les eventuals al·legacions en el tràmit d'audiència, potser el tercer afectat podria esgrimir algun motiu desconegut inicialment per l’òrgan que gestiona la sol·licitud, i que per tant podria fer trontollar la visió inicial.
En el Dictamen 1/2016, la GAIP ha concretat alguns supòsits en què estaria justificat ometre el trasllat de la sol·licitud d'accés a les terceres persones afectades.
Revelació identitat de la persona sol·licitant d’accés
Quan en el tràmit d’audiència de la sol·licitud d’accés a informació pública a un tercer afectat, aquest demana la identitat de la persona sol·licitant d'informació i s'estima justificat fer-ho, en què consisteix aquesta identificació? Només amb nom i cognoms o amb quelcom més, com ara professió o lloc on treballa, organització on pugui pertànyer, per exemple?
D'entrada cal tenir present el que disposa l'article 31 de la Llei 19/2014 per a aquest tràmit d'audiència a tercers afectats: "El trasllat de la sol·licitud ha d’indicar els motius de la sol·licitud, si s’han expressat, però no és obligatori revelar la identitat del sol·licitant."
Així, la Llei no obliga a revelar al tercer la identitat de qui sol·licita, i amb caràcter general sembla que no pertocaria fer-ho, ja que podria ser un tractament excessiu. Ara bé, com tu dius, podria haver-hi algun cas en què perquè el tercer pugui fer al·legacions amb coneixement sobre l'afectació als seus drets, vulgui saber qui demana accés, i si es considera que hi té dret, llavors caldria facilitar les dades mínimes possibles per assolir la finalitat de permetre la identificació, cosa que en principi implicaria facilitar el nom i cognoms, i en cap cas facilitar altres dades identificatives com el DNI, telèfon, domicili, etc., que resultarien clarament excessives i, per tant, contràries al principi de minimització de les dades.
En aquest supòsit caldria aplicar el que estableix l'article 62.4 del Decret 8/2021 i consultar prèviament la persona sol·licitant per tal que es pugui oposar justificadament a la revelació de la seva identitat a les terceres persones afectades.
Accés a dades tributàries
Entenc que la normativa que regeix la protecció de dades del cadastre immobiliari és el text refós de la Llei del cadastre immobiliari, que estableix al títol VI l’accés a la informació cadastral, i a l’article 51 defineix quines són les dades protegides, i estableix el següent: “Als efectes del que disposa aquest títol, tenen la consideració de dades protegides el nom, cognoms, raó social, codi d’identificació i domicili dels qui figuren inscrits en el Cadastre immobiliari, com a titulars, així com el valor cadastral i els valors cadastrals del sòl i, si s'escau, de la construcció dels béns immobles individualitzats.”
Tal com està el redactat, les persones jurídiques que figuren com a titulars cadastrals queden incloses en aquesta definició, o bé només tenen la consideració de dades protegides les de les persones físiques, tal com seria aplicable en la normativa general?
Així mateix, el codi d’identificació és un tema que em crea dubtes perquè des de fa ja un temps des de la Seu electrònica del cadastre qualsevol persona pot accedir a la referència cadastral completa, codi d’identificació inclòs. Sovint la gent truca per demanar la referència cadastral completa, la qual cosa suposa informar-los de l’esmentat codi. Tenint en compte que telemàticament actualment tothom hi té accés, és correcte informar-ne telefònicament a qualsevol persona que truqui, encara que no se'n garanteixi la titularitat?
Sobre si s'han de protegir les dades de persones jurídiques, certament el precepte que transcrius es refereix també a la raó social i per tant sembla que inclou la menció també a persones jurídiques. A aquest respecte, cal tenir en compte que la informació sobre el cadastre és de naturalesa tributària, i per tant cal tenir en compte les restriccions que disposa l'article 95 de la Llei general tributària (LGT), que només permet la cessió d'aquestes dades entre administracions públiques tributàries. De fet, s'han plantejat davant la GAIP casos de sol·licitud d'accés a dades del cadastre, i la GAIP ha considerat que basant-se en la limitació de l'article 95 de la LGT no es podien facilitar, ni tampoc les de persones jurídiques, i només va accedir a facilitar les d'immobles titularitat d'administracions públiques, perquè en tal cas s'exigeix publicitat. Podeu consultar l'enllaç a una resolució que recull aquest criteri de la GAIP, dictada al final de l'any 2019.
Per tant, entenc que de cap manera pertocaria facilitar informació per telèfon sobre el codi d'identificació, tret que es disposi de mecanismes per assegurar que la persona interlocutora és la titular o el seu representant.
Identitat de la persona sol·licitant en dret d’accés
Quan l'article 26 de la Llei 19/2014 concreta els requisits de les sol·licituds i es refereix a la “identitat del sol·licitant", caldria entendre que és imprescindible que, junt amb el nom i cognoms, s'inclogui el DNI i que se n’aporti una còpia? En cas que no s'hi inclogui, s'hauria de continuar la tramitació o caldria demanar l'esmena de la sol·licitud?
Estem davant d'un procediment iniciat a instància de part, i per això s'exigeix la identificació de la persona que inicia el procediment. Això implica exigir la signatura, sigui manuscrita o electrònica, però no s’hauria d’exigir l’aportació d’una còpia del DNI. El cert, però, és que moltes entitats permeten sol·licitar la informació pública amb un simple correu electrònic, que òbviament no permet acreditar la identitat del sol·licitant.
Certament, a vegades pot semblar excessiu exigir aquest requisit d'identificació establert en general per als procediments.
A aquest respecte, el Decret 8/2021 disposa que no s'han de tramitar sol·licituds anònimes (art. 54.1.a). I en els apartats 2 i 3 de l'article 55 detalla com s'ha d'acreditar la identitat:
"2. La identitat de la persona sol·licitant s'acredita mitjançant la comprovació del nom i cognoms que constin en el document nacional d'identitat o document identificatiu equivalent.
3. La identitat de la persona sol·licitant que presenti la sol·licitud d'accés a través de mitjans electrònics s'acredita, entre d'altres, mitjançant els mecanismes d'identificació que s'hagin posat a disposició per a la tramitació de les sol·licituds o comunicacions del procediment, i és suficient l'admissió de mecanismes d'identificació basats en un registre ordinari d'usuaris o que proveeixen els usuaris d'unes credencials de nivell de seguretat baix, d'acord amb els criteris establerts a l'Esquema Nacional de Seguretat."
Vista d’expedients d’activitats (accés a projectes)
Pel que fa als projectes tècnics d'un expedient, com els de llicència/comunicació d'activitat, voldria saber fins a quin punt es pot ensenyar el projecte (amb les dades del titular i tècnic que consten) i fins a quin punt es pot fotocopiar. Això, confrontant el tema de la propietat intel·lectual, les dades personals del titular i del tècnic projectista envers la sol·licitud de saber les condicions amb què va aprovar aquella activitat algun interessat en un nou traspàs, un tècnic que ha de certificar les condicions actuals de l'establiment, o algun sol·licitant que no n'explica el motiu.
En un cas com aquest cal tenir en compte la importància de donar audiència al tercer afectat, en aquest cas la persona autora del projecte, perquè òbviament hi pot tenir molt a dir, sobretot des de l'òptica de la propietat intel·lectual. Dit això, diferenciaria en funció de qui sol·licita l'accés.
Si, per exemple, és una persona interessada a adquirir el local/activitat (traspàs), llavors es podria entendre que té un dret d'accés prevalent. I si és un tècnic que ha de certificar, en tal cas en realitat seria una comunicació de dades possiblement habilitada per la norma que exigeix tal certificació. Però si ho sol·licita qualsevol altre (el que dius al final de qualsevol sense indicar-ne motiu) i no s'aprecia una finalitat de transparència o un interès legítim, em decantaria per denegar-hi l'accés, sobretot si la persona autora del projecte s'hi ha oposat en el tràmit d'audiència.
En tot cas, sobre el tema de la vista de la documentació o lliurament de la còpia, en general el criteri és que, si té dret d'accés, se li ha de donar còpia, per tant potser de vegades el que pertoca és no donar vista. Aquest criteri el manté la GAIP de manera reiterada, quan en casos en què preval l'accés, tot i reconèixer el dret a la propietat intel·lectual de l'autor, considera que el perjudici per fer una còpia és ínfim. Una altra cosa és que es causés un perjudici en l'explotació comercial d'aquell treball, i per això cal advertir de les eventuals responsabilitats en el moment de lliurar-ho a qui ho demana.
Dit això, recomano consultar el Dictamen 1/2016 de la GAIP referent a la consulta general sobre accessibilitat a projectes tècnics i a altres documents inclosos als expedients de llicències, i control d’activitats de contractació.
Dades personals en convenis de col·laboració
La meva pregunta és si hem d'informar un conveni resolutiu en què la unitat promotora fa constar les dades (noms i cognoms i càrrecs) de les diferents persones que formaran part de l'equip de direcció del projecte que se subvenciona (són subvencionables les despeses de personal).
Atesa la necessitat de publicació del conveni (DOGC i Portal de Transparència) imagino que les dades de les persones de l'equip de direcció es poden posar amb inicials. Què passa respecte dels càrrecs? Imagino que és una dada a partir de la qual es pot obtenir informació de la dada de caràcter personal. I em sorgeix un dubte: rebre una subvenció limita la protecció de la dada personal tot i que qui la rep és una entitat i no les persones que formen part del projecte subvencionat?
En efecte, els convenis és una de les informacions que requereix publicitat activa, de manera que cal publicar-los sense que ningú ho demani (art. 14 de la LTC). A aquest respecte, cal tenir en compte el que ha afegit l'article 44 del Decret 8/2021, en el qual es determina el següent:
"Als efectes de les lletres a i b de l'article 14.2 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, s'ha de publicar una relació de convenis vigents i de les seves eventuals modificacions, que ha d'incloure un enllaç al text del conveni subscrit o de la seva modificació, prèvia anonimització de les dades personals diferents de la identificació amb nom i cognoms de les persones signants, a través del Registre de convenis. S'ha de publicar, a més, un enllaç a la publicació oficial en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, si escau."
D'acord amb aquest precepte, les úniques dades personals que s'han de mantenir en la versió publicada del conveni són les identificatives de les persones que actuen en representació de les entitats que signen el conveni (nom i cognoms, no DNI). Entenc que les dades a les quals et refereixes no són de persones representants que signen, sinó totes les que formaran part d'un projecte subvencionat. Per tant, s'hauria d'evitar la identificació d'aquestes persones, i posar les inicials no és correcte perquè poden arribar a permetre la identificació de persones en determinats contextos.
És veritat que en les subvencions també es requereix publicitat, però es refereix a divulgar la identitat de l'entitat subvencionada (art. 15.3 del LTC). En aquest cas entenc que la subvenció es dona a una entitat, de manera que les persones que formen part de l'equip en puritat no són persones subvencionades, i per tant no pertocaria publicar-ne la identitat.
Dret d’accés de càrrecs electes
En el mòdul 4 es parla del dret d’accés dels càrrecs electes, fent referència a l’article 23.2 de la Constitució espanyola.
També, si no recordo malament, es diu que, pel fet de ser electe, no han de motivar les seves sol·licituds d’accés, en presumir-se que es fan en exercici de les funcions encomanades.
Al meu ajuntament, tenim sempre el mateix problema, que hi ha qui diu que totes les sol·licituds de dret d’accés a la informació dels membres electes han de ser motivades.
A banda de les excepcions que ja disposa la Llei de la transparència i de la referència que en fan la Constitució i també la Llei 39/2015, hi ha alguna altra norma que reguli específicament l’accés dels membres electes?
El dret d'accés dels càrrecs electes és establert en l'article 164 del Decret legislatiu 2/2003, que aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya. Aquest precepte conté una regulació específica del dret d’accés dels càrrecs electes. Per tant, si un electe demana accés a informació, cal tramitar-la i resoldre-la conformement a aquest precepte, i això de conformitat amb la disposició addicional 1.2 de la LTC, que estableix que si hi ha una regulació específica del dret d'accés, s'aplica, i la LTC és supletòria.
Primer de tot, confirmo que els càrrecs electes no han de motivar les sol·licituds d'accés. No tindria sentit que la LTC no exigeixi motivar a cap persona demanar accés a informació, i en canvi als electes sí.
El dret dels electes és un dret d'accés privilegiat, en tractar-se d'un dret fonamental connectat amb l'article 23 de la Constitució espanyola. És un dret amb un abast molt ampli, però això no vol dir que sigui un dret absolut. Això sí, en consideració al caràcter privilegiat d’aquest dret d’accés, els límits o les restriccions són menors que els que disposa la legislació de transparència. A aquest respecte, l’article 164.3 del Decret legislatiu 2/2003 disposa el següent:
“[…] la sol·licitud d’informació s'entén com a acceptada per silenci administratiu si no es dicta resolució denegatòria en el termini de quatre dies a comptar de la data de presentació de la sol·licitud. En qualsevol cas, la resolució denegatòria s'ha de motivar, i només es pot fonamentar en els supòsits següents:
a) Quan el coneixement o la difusió de la informació pugui vulnerar el dret constitucional a l'honor, la intimitat personal o familiar o a la pròpia imatge.
b) Quan es tracti de matèries afectades per la legislació general sobre secrets oficials o per secret sumarial.”
En conseqüència, aquest dret d’accés permet al càrrec electe conèixer la informació que hi ha en la corporació local de la qual és membre, i té un caràcter privilegiat i un contingut més ampli que el del dret d'accés a la informació pública reconegut a qualsevol persona per la LTC. En aquest sentit, la regulació especial no disposa com a límit les dades personals, sinó només si aquestes afecten l’honor, la intimitat o la pròpia imatge.
A això caldrà afegir també la necessitat de tenir en compte el principi de minimització de les dades (art. 5.1.c del RGPD), que pot operar aquí com a límit addicional, en el sentit d’evitar donar accés a dades personals que no serien necessàries per a la finalitat de fiscalització que justifica el dret. Així ho està declarant l’APDCAT en els seus pronunciaments, com ara en el Dictamen CNS 10/2019.
En tot cas, precisament aquest caràcter reforçat i privilegiat del dret, que permet accedir a dades que van més enllà de les dades a les quals es podria accedir sobre la base de la legislació de transparència, comporta que sigui exigible al càrrec electe un deure de confidencialitat respecte de la informació a què ha accedit per raó del seu càrrec, si el fet de publicar la informació pot perjudicar els interessos de l’ens local o de terceres persones (art. 164.6 del DL 2/2003). Per tant, el deure de confidencialitat no restringeix el dret d'accés, sinó els usos que pot donar l'electe a la informació a la qual ha accedit.
Si voleu ampliar aquesta qüestió podeu consultar un apunt que vaig publicar als espais temàtics de l'EAPC.
Accés amb procediment simplificat
Quan una persona sol·licita accés a la informació entenc que hi ha d'haver una resolució, no és només entregar la documentació amb escrit d'ofici. És correcte? Ho dic en relació amb el que diu l'article 34.8 de la Llei 19/2014: “8. Si s’estima la sol·licitud i no s’ha produït oposició de tercers, la resolució pot ser substituïda per una comunicació per la qual s’indica a l’interessat que pot accedir a la informació, o bé se li poden facilitar les dades directament.”
Entenc que, fora d'aquest cas, sí que caldria emetre resolució.
No sempre és necessari dictar una resolució sobre la sol·licitud d'accés, ja que efectivament es pot substituir per una "comunicació" en els casos establerts en l'article 34.8 de la LTC, encara que la comunicació també hauria de ser escrita. Aquesta opció s'ha desenvolupat en l'article 73 del Decret 8/2021, sota el títol "Procediment simplificat".
Es refereix als casos en què no s'aprecien límits a l'accés i no s'identifiquen tercers afectats que s'hi hagin oposat. En tal cas es disposa substituir la resolució per la comunicació, però s'obliga a incloure el peu de recurs, ja que s'ha de fer constar l'opció de reclamar davant la GAIP (art. 73.4), de la qual cosa es pot inferir que s'hauria d'incloure el peu de recurs complet. Per tant, és veritat que se simplifica en poder acudir a una comunicació que no ha d'incloure tota la fonamentació exigible a qualsevol resolució, però igualment seria impugnable.
Terminis de publicació d’informació
Quin termini hi ha, o quan és el moment més adient, per publicar la informació i garantir la transparència de l'ens local? Per exemple, un cop s'hagi subscrit un conveni, cal fer-lo públic immediatament o és convenient esperar uns dies?
En alguns casos la normativa estableix clarament quin ha de ser el termini de publicació de la informació, o de la seva actualització, com ara el relatiu a les agendes dels alts càrrecs i personal directiu (mensual), o per exemple en el cas de les llistes d'activitats formatives de recepció no obligatòria i relaciones amb la promoció interna, econòmica o professional, en què l'article 22.3 del Decret 8/2021 disposa que han d'estar publicades a l'inici de l'activitat formativa i romandre-hi durant dos mesos.
En el cas dels convenis, ni la Llei 19/2014 ni el Decret 8/2021 no estableixen un termini específic per a la publicació, de manera que caldria aplicar la regla general de l'article 13.3 del Decret 8/2021: l'actualització de la informació objecte de publicitat activa ha de ser permanent, i com a mínim anual. En tot cas, en la mesura que la publicitat es fa efectiva amb un enllaç al Registre de convenis, entenc que en aquest Registre cal publicar-lo sense demora un cop s'ha formalitzat i comença a desplegar els seus efectes.
A l'últim, el que sí que ha precisat el Decret 8/2021 és el termini en què s'ha de mantenir publicat el conveni, ja que l’article 13.5 disposa que la informació sobre convenis subscrits publicada ha de fer referència als darrers cinc anys.
