Els drets socials i laborals dels regidors

En el primer supòsit, és a dir, quan els electes no puguin simultaniejar legalment l’exercici del càrrec amb el seu lloc de treball com a conseqüència del fet de tractar-se de funcionaris de la mateixa corporació per a la qual han resultat elegits, o quan, tot i ser funcionaris d'altres administracions públiques, exerceixin el càrrec electe de manera retribuïda i en règim de dedicació exclusiva, aquest precepte, en funció de la naturalesa jurídica de la relació d'ocupació afectada, distingeix les situacions següents:

Quan els electes tinguin la condició de funcionaris tenen dret a restar en situació de serveis especials, amb dret a reserva de plaça i destinació, és a dir, a reingressar al servei actiu en la mateixa localitat i en les condicions i amb les retribucions corresponents a la categoria, nivell o grau de la carrera consolidats, així com al còmput del temps que romanguin en aquesta situació als efectes d'ascensos, reconeixement de triennis, promoció interna i drets derivats del règim de la Seguretat Social que els sigui aplicable.

A aquests efectes, el TREBEP imposa a les administracions públiques el dret de vetllar perquè no hi hagi menyscabament en el dret a la carrera professional d’aquests funcionaris i els reconeix, com a mínim, el dret a rebre el mateix tractament en la consolidació del grau i conjunt de complements que el que s’estableixi per als directors generals i altres càrrecs superiors de l'entitat local.

En aquesta situació, tal com determina l'article 87.2 del TREBEP, els regidors afectats han de percebre, si s'escau i tenen reconegut un règim de dedicació específica que comporti aquest dret, les retribucions del càrrec electe, i deixen de percebre les seves retribucions com a empleats públics, amb l’única excepció que han de percebre els triennis que tinguin reconeguts en cada moment.

En aquests supòsits les seves corporacions d’origen s'han de fer càrrec del pagament de les cotitzacions socials corresponents, incloent-hi les quotes de classes passives de les mutualitats obligatòries -sentències del Tribunal Suprem de 10 de juny de 1988 i 5 d’octubre de 1992.

Quan els electes tinguin la condició de personal laboral al servei del sector públic o del sector privat, l'article 46 del TRET els reconeix el dret a restar en situació d'excedència forçosa, amb dret a conservar el lloc de treball, sempre que en sol·liciti el reingrés dins del mes següent al cessament en el càrrec, com també al còmput de l'antiguitat, quan el seu exercici, pel seu règim de dedicació exclusiva, impossibiliti l'assistència a la feina.

Aquestes situacions especials es mantenen mentre es mantingui la situació que les genera, per la qual cosa, en el primer cas, d’acord amb el que disposa l’article 216 del Decret 214/1990, de 30 de juliol, pel qual s’aprova el Reglament de personal al servei de les entitats locals de Catalunya, dins dels 10 dies següents al seu cessament en el càrrec electe l’afectat o afectada ha de comunicar aquesta circumstància a la seva administració, és a dir, en aquest cas l'ajuntament mateix, encara que ja la coneix i, en el segon, segons l’article 46.1 del TRET, han de sol·licitar el reingrés dins del mes següent al seu cessament en el càrrec públic.

Aquestes determinacions, en particular la que es refereix a l'obligada situació de serveis especials dels electes quan són funcionaris de la mateixa entitat per a la qual han estat elegits, van portar al seu moment que alguns d'ells elevessin la qüestió als tribunals, perquè van entendre que l'aplicació d'aquest bloc normatiu vulnerava els seus drets constitucionals, en concret, el principi d’igualtat davant la llei que consagra l’article 14 de la Constitució i el dret de romandre en condicions d’igualtat en els càrrecs públics consagrat per l’article 23.2 del text constitucional, en considerar que patien un tracte discriminatori respecte dels altres funcionaris públics que prestaven els seus serveis en altres administracions públiques, als quals l’article 5 de la llei 53/1984, de 26 de desembre, d’incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques, sí que permet compatibilitzar les seves activitats amb la condició de membre electe d’una entitat local.

Això va donar lloc a un pronunciament del Tribunal Suprem –Sentència de 10 de juny de 1988- en què, respecte de la primera de les qüestions plantejades, es va declarar que no es vulnerava el principi d'igualtat perquè no es donava una situació de discriminació respecte d'altres persones que es trobessin en la mateixa situació, especialment quan aquestes sabien que, en cas de resultar elegides, no podrien compatibilitzar la seva doble condició d'empleat local i membre de la mateixa corporació.

A més, encara que l'article 5 de la Llei 53/1984, de 26 de desembre, sobre incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques, des del punt de vista del personal al servei del sector públic permeti als funcionaris compatibilitzar les seves activitats amb la condició de membre electe d’una entitat local, llevat que desenvolupin en aquesta càrrecs retribuïts en règim de dedicació exclusiva, l'article 178.2.b de la LOREG, quan regula les causes d’incompatibilitat amb la condició de regidor, impedeix simultaniejar aquesta condició amb la condició de personal en actiu de l'ajuntament respectiu i de les entitats i els establiments que en depenen.

Per al Tribunal Suprem no hi ha cap dubte sobre la prevalença d'aquesta última norma de caràcter orgànic, que se substancia en la noció democràtica de l'Estat, respecte de la llei d'incompatibilitats que, a més de ser anterior i no tenir la categoria de llei orgànica, tampoc no té la condició de norma especial de què gaudeix la LOREG, i en entendre que pugnaria amb la lògica més elemental que els que tenen a càrrec seu les decisions polítiques locals mantinguin durant l'exercici d'aquest càrrec la seva presència física en un lloc de treball al servei de la mateixa entitat local, exposats a l'eventualitat que, en qualsevol moment, pugui sorgir una confrontació entre els seus interessos com a representants de la comunitat lliurement escollits i els seus interessos com a empleats locals.

De la mateixa manera, el Tribunal desmunta la pretensió dels recurrents pel que fa a la presumpta vulneració del dret a romandre en condicions d'igualtat en els càrrecs públics, a banda de la voluntarietat de l'accés i la permanència en aquestes funcions i càrrecs perquè, com la mateixa Constitució assenyala, aquests càrrecs s’han d’exercir d’acord amb els requisits exigides i establerts per les lleis, en aquest cas, per la LOREG.

Aquesta mateixa qüestió també va suscitar inicialment altres problemes, com les derivades de les pretensions de determinats regidors en demanda que els seus ajuntaments quantifiquessin i abonessin al seu favor retribucions de venciment periòdic i els reconeguessin un règim de dedicació exclusiva en l’exercici del càrrec electe, pel mer fet de restar en situació de serveis especials com a conseqüència de tenir la condició d’empleat de la corporació, ja que entenien que la incompatibilitat establerta per la LOREG comportava, necessàriament, el seu dret de desenvolupar el càrrec en règim de dedicació exclusiva i la correlativa obligació de l’entitat local de declarar aquest règim de dedicació.

Però la Sentència del Tribunal Suprem de 5 d'octubre de 1992 va entendre que, d’aquestes determinacions legals, de cap manera es podia deduir la conclusió que el funcionari d'una entitat local que, en ser elegit regidor de la mateixa entitat i passar per això a la situació de serveis especials, tingui el dret de gaudir del règim de dedicació exclusiva com a regidor i de percebre retribucions periòdiques, ja que no sols l’ordenament jurídic no reconeix aquest dret subjectiu, sinó perquè, a més, comportaria una vulneració de l'autonomia municipal garantida constitucionalment i, en conseqüència, de la facultat d'autoorganització de l'entitat afectada, a la qual correspon determinar lliurement quins dels seus càrrecs es poden desenvolupar en règim de dedicació exclusiva amb dret a retribució.

En aquest sentit, com assenyala la sentència, és més lògic pensar que l’empleat públic que resulti elegit regidor només opti per aquest últim càrrec, i passi a la situació de serveis especials respecte de la seva condició d'empleat públic, si coneix, a priori, que l’exercirà en règim de dedicació exclusiva.

En el mateix sentit, es va manifestar el Tribunal Suprem uns anys més tard –Sentència de 23 d’abril de 1993- quan va declarar que, encara que la situació resultant pugui no ser avantatjosa per al regidor, es fonamenta en l'acceptació voluntària d'un càrrec que és clarament incompatible.

En aquesta darrera sentència, els recurrents també plantejaven que aquest règim vulnerava l'article 7.2 de la Carta Europea d'Autonomia Local de 15 d'octubre de 1985, que disposa que l'estatut dels representants locals de cada estat membre ha de permetre la compensació financera adequada a les despeses causades amb motiu de l’exercici del seu mandat, així com, si arriba el cas, la compensació financera dels beneficis perduts o una remuneració del treball desenvolupat, qüestió que resol la Sala assenyalant que no només la legislació local compleix aquesta determinació quan l'article 75.2 de la LRBRL estableix el dret dels membres electes de les entitats locals a percebre indemnitzacions per l'exercici de les seves funcions, sinó que, a més, l'article 7.3 de la Carta autoritza els legisladors interns a establir funcions i activitats incompatibles amb el mandat dels representants locals, bé per llei, bé en virtut de principis jurídics fonamentals.

En la resta de supòsits, la llei garanteix als electes, durant el període de mandat, el seu dret a la permanència en el lloc de treball que estiguessin desenvolupant en el moment de la seva elecció, ja sigui de naturalesa pública o privada, i prohibeix, per tant, que siguin traslladats o obligats a concursar a altres places vacants en altres llocs.

Si aquest dret a la permanència en el lloc de treball és indubtable respecte dels regidors que desenvolupen els seus càrrecs sense règim de dedicació exclusiva quan es tracta de funcionaris de carrera o de personal estatutari fix, perquè aquesta tutela respon a la necessitat de no entorpir el desenvolupament de la seva funció representativa, quan es tracta de personal interí la qüestió planteja més interrogants, ja que el normal és que aquestes interinitats, que no deixen de constituir una situació extraordinària en la cobertura de necessitats públiques de personal, únicament es mantinguin mentre l’Administració no amortitzi la plaça o la inclogui a l’oferta pública d’ocupació per a la cobertura ordinària per funcionaris de carrera o personal estatutari fix.

En contra d’aquesta interpretació s’ha oposat la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea que, respecte de les condicions de treball, predica una aplicació no discriminatòria per al personal interí respecte del personal fix, en considerar que aquest es troba en una situació comparable a la dels funcionaris de carrera nomenats per desenvolupar els mateixos llocs de treball i que no hi ha cap raó objectiva que justifiqui la diferència de tracte.

Basant-se en aquesta doctrina, alguns han considerat que, mentre la persona afectada es trobi en l’exercici del càrrec públic, no es pot amortitzar aquesta plaça ni tampoc convocar el procés per a la cobertura ordinària, ni tant sols treure-la a concurs de trasllats per a la cobertura definitiva quan sigui procedent.

No obstant això, en la recent Sentència de 12 de gener de 2023, el Tribunal Suprem ha entès que tot i les dificultats que entranya la interpretació d’aquest precepte quan es tracta de personal interí, no s’ha d’oblidar que la seva relació de serveis és temporal i excepcional per naturalesa, perquè el regular i l'ordinari és que les places les ocupin funcionaris de carrera o personal estatutari fix, i l’excepcional deriva de la necessitat de cobrir temporalment una plaça vacant per raons d’interès públic, per això, quan aquesta s’amortitzi o l’ocupi un funcionari de carrera o personal estatutari fix, l’efecte ha de ser, necessàriament, la resolució de la relació interina.

Precisament per això, en un supòsit en què, a més, s’oposava l’aplicació de la Directiva 1999/70/CE del Consell, de 28 de juny de 1999, relativa a l’Acord Marc de la CES, la UNICE i el CEEP, sobre el treball de durada determinada, el Tribunal Suprem entén que el que disposa aquest precepte de la LRBRL xoca amb la vinculació de l’interí a una plaça vacant concreta i, sens perjudici de considerar que mentre duri la seva relació d’ocupació li resulta aplicable el principi d’igualtat de tracte en les condicions de treball respecte del personal funcionari de carrera o estatutari fix, no es pot oposar, en canvi, aquesta garantia de permanència, ja que comportaria una autèntica anomalia prolongar indefinidament la interinitat, ja que el que tutela l’article 74.3 de la LRBRL no és el lloc de treball com empleat, sinó l’exercici sense obstacles de la funció representativa, que no es veu afectada per l’eventual finalització de la situació d’interinitat, com prova el fet que, un cop finalitzada aquesta, res no impedeix que es continuïn exercint les funcions com a regidor o regidora. Entendre-ho d’una altra manera, manté el Tribunal Suprem, portaria a una solució jurídicament insostenible, ja que "llevaría a obviar la jurisprudencia que considera abusivo mantener situaciones de larga temporalidad existiendo una vacante real e implicaría erigir el artículo 74.3 de la LRBRL en impedimento para la recta ordenación del empleo público: bastaría que el concejal que es funcionario interino o personal estatutario interino sea reelegido en sucesivas convocatorias para que se perpetúe esa situación de temporalidad.

I amb aquest fonament resol el recurs de cassació amb la declaració següent:

"A efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que la garantía de la función representativa que prevé el artículo 74.3 de la LRBRL en principio puede ser aplicada a los funcionarios interinos o al personal estatutario interino, si bien no puede ser obstáculo para que la Administración ponga fin a su relación de servicios bien por amortización de la plaza o bien por cobertura mediante funcionarios de carrera o personal estatutario fijo."

A més d'aquestes garanties laborals, els articles 37.3.d del TRET i 48.1.j del TREBEP reconeixen als membres electes de les entitats locals un dret específic a un permís retribuït pel temps indispensable per al compliment d'un deure inexcusable de caràcter públic o personal, com succeeix amb l'exercici del càrrec, entenent-se a aquests efectes per temps indispensable, segons l'article 75.6 de la LRBRL, el necessari per a l'assistència a les sessions del ple o de les comissions de les quals formen part i per atendre les delegacions que desenvolupin.

I això sens perjudici de la possibilitat que l'empresari privat té de passar al treballador o treballadora a la situació d'excedència forçosa quan aquests permisos impliquin la impossibilitat de la prestació del treball en més del 20% de les hores laborals en un període de tres mesos, o descomptant del salari l'import que el treballador o treballadora percebi en concepte d'indemnització per l'exercici del càrrec.

A aquests efectes s’ha d’entendre el terme “indemnització” en sentit ampli, és a dir, referit tant a les assistències pròpiament dites que es meritin per assistència a les sessions d'òrgans col·legiats dels quals l’electe formi part, com a les retribucions que percebi per desenvolupar el seu càrrec en règim de dedicació parcial, encara que en aquest últim cas entenc que l'empresari no pot descomptar de la nòmina de l’electe l'import íntegre de la seva retribució pública, sinó, únicament, la part referida a la seva dedicació al càrrec dins la jornada laboral de l'activitat privada.

Finalment, des del punt de vista sociolaboral, l’ordenament jurídic també reconeix als càrrecs electes locals el seu dret a ser donats d’alta a la Seguretat Social quan desenvolupin els seus càrrecs en règim de dedicació exclusiva o parcial, d’acord amb el procediment establert per l'Ordre de 12 de març de 1986, i queden protegits davant la contingència de desocupació des de l’entrada en vigor de la Llei 37/2006, de 7 de desembre, d’inclusió en el règim general de la Seguretat Social i extensió de la protecció per desocupació a determinats càrrecs públics i sindicals, posteriorment modificada pel Reial decret legislatiu 8/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Seguretat Social.