6. El procediment administratiu de selecció: de la llista d’admissió al nomenament
Com en tota actuació administrativa, la selecció del personal al servei de l’Administració pública també ha de seguir els tràmits del procediment administratiu.
En conseqüència, és fonamental conèixer la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPACAP), la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP), i la resta de legislació estatal i autonòmica sobre procediment administratiu comú, transparència i protecció de dades personals.
El procediment administratiu de selecció de personal s’inicia amb l’aprovació de la convocatòria i les seves bases per l’òrgan competent i la publicació als mitjans oficials -havent-se aprovat i publicat l'oferta d'ocupació pública anteriorment (vegeu el capítol 3). Un cop publicades les bases de la convocatòria, el procés ha de seguir una sèrie de fases i tràmits, que estudiarem a continuació.
- Aprovació i publicació de l'oferta d'ocupació pública (veg. la unitat 2).
- Aprovació i publicació de les bases generals i específiques (veg. la unitat 3).
- Aprovació i publicació de la convocatòria de les places (veg. la unitat 3).
Les bases generals i específiques, així com la convocatòria de les places, es poden aprovar juntes o per separat. Si s'aproven per separat és evident que cal respectar correlativament les dates d'aprovació i publicació.
6.1 La fase inicial: la presentació de sol·licituds per participar en el procés selectiu
Les persones que vulguin prendre part en els processos selectius han de presentar la sol·licitud corresponent en el termini de 20 dies hàbils a partir de l’endemà de la publicació de la convocatòria al DOGC, de la manera establerta en les bases de la convocatòria.
La legislació sobre procediment administratiu mostra una clara preferència per la gestió electrònica dels expedients administratius, motiu pel qual hauria de ser aquest el sistema emprat amb caràcter prioritari. D’acord amb la LPACAP, les persones interessades poden presentar la sol·licitud de les maneres següents:
- Al registre electrònic de l’administració local convocant.
- A les oficines de Correus.
- A les representacions diplomàtiques o oficines consulars d’Espanya a l’estranger.
- A les oficines d’assistència en matèria de registre.
- En qualsevol altra forma que determini la legislació vigent.
Com hem dit, la legislació encamina l’Administració cap a la gestió electrònica dels expedients, per aquest motiu els documents presentats de manera presencial han de ser digitalitzats i incorporats a l’expedient administratiu electrònic. S'han de retornar els originals a la persona interessada.
Cal tenir en compte que l'Administració local, davant la possibilitat d'establir que la tramitació sigui electrònica per a determinats col·lectius de persones físiques, que d'acord amb l'article 14.3 de la LPACAP per raó de la seva capacitat econòmica, tècnica, dedicació professional o altres motius, quedi acreditat que tenen accés i disponibilitat dels mitjans electrònics necessaris, pot fer-ho, però fins avui hi ha una controvèrsia sobre si pot fer-ho o no de forma excloent. A més, a la controvèrsia, s'hi sumen les opinions de juristes que indiquen que en qualsevol cas aquesta exclusivitat ha d'establir-se per reial decret i en cap cas per un reglament ad intra de les administracions locals. Si bé hi ha el Reial Decret 203/2021, de 30 de març, pel qual s'aprova el Reglament d'actuació i funcionament del sector públic per mitjans electrònics, s'ha de dir que no aporta més concreció a aquesta qüestió. Per a alguns experts habilita a reglamentar-ho ad intra, però per a altres només es pot fer efectiu l'article 14.3 de la LPACAP mitjançant un reial decret amb més concreció.
Per la seva part, la doctrina del Tribunal Suprem indica que no és possible obligar els ciutadans de manera general i injustificada a relacionar-se electrònicament amb l'Administració. L'Alt Tribunal va arribar a la conclusió que el legislador reconeix el dret dels ciutadans, no una obligació, a utilitzar els mitjans electrònics, i el deure de l'Administració de promoure'n la utilització. Però va determinar que no es pot ajustar a dret la imposició de relacionar-se electrònicament amb l'Administració de manera general sense determinar els supòsits i les condicions que ho justifiquin, per raons de capacitat econòmica, tècnica, dedicació professional o altres motius, en els quals s'imposi aquesta obligació, entesa com a excepció al dret dels ciutadans a exercir els seus drets i complir les seves obligacions a través de tècniques i mitjans electrònics, informàtics o telemàtics amb les garanties i els requisits previstos en cada procediment (Sentència 953/2023, d'11 de juliol [ECLI:ES:TS:2023:3295]).
En la sol·licitud de participació en el procés selectiu, les persones aspirants han de manifestar que compleixen tots els requisits de la convocatòria dins el termini de presentació de les sol·licituds. Si hi ha un torn restringit dins la mateixa convocatòria i volen optar per presentar-se per aquest torn, també ho han d’indicar. Igualment, han de fer constar si necessiten l'adaptació de temps i mitjans per fer les proves.
En algunes administracions és obligatori el pagament d’una taxa pels drets d’examen. La taxa es regula en les ordenances fiscals de l’Administració local i cal abonar-la i justificar el pagament en els termes que indiquin les bases de la convocatòria.
Juntament amb la sol·licitud de participació en el procés selectiu, si hi ha fase de mèrits, les bases poden haver establert que es presentin els documents acreditatius dels mèrits. Més adient amb el principi d’eficiència és disposar que aquesta documentació es presenti en un moment posterior, un cop dutes a terme les proves d’oposició i només amb relació a les persones que les hagin superades.
Per norma general, l’Administració no pot requerir la presentació de documents originals. Un cop finalitzat el procés selectiu, i només amb relació a les persones aprovades i proposades per ser nomenades, s'ha de requerir l’aportació de còpies autèntiques, expedides per les administracions públiques, dels requisits d’accés i dels mèrits al·legats. Quan l’administració convocant tingui dubtes sobre la qualitat de la còpia autèntica, pot requerir també l’exhibició del document original.
Encara en matèria de documentació, hem de recordar que no es pot requerir a les persones aspirants l’aportació de documents que ja estiguin en poder de l’administració convocant o que hagin estat elaborats per qualsevol altra administració. L’administració convocant pot consultar o obtenir aquests documents per si mateixa, excepte oposició expressa de la persona interessada o si pel tipus de dades personals que contenen se'n requereix el consentiment exprés.
La persona interessada ha d’indicar en quin moment i davant de quin òrgan administratiu va presentar els documents al·legats. Els documents es poden obtenir electrònicament a través de les xarxes corporatives o mitjançant una consulta a les plataformes d’intermediació de dades o altres sistemes electrònics habilitats a aquest efecte.
Els informes preceptius ja elaborats per un òrgan administratiu diferent de l’administració convocant, han de ser remesos en un termini de deu dies a comptar des que se sol·licitin. Un cop vençut aquest termini sense que s’hagi aportat l’informe, se n’ha d'informar la persona interessada perquè opti per presentar el document o per seguir esperant que el remeti l’òrgan competent.
6.2 La llista provisional d’admissió i exclusió del procés selectiu
Dins del mes següent al termini de presentació de sol·licituds, l’òrgan convocant ha de dictar la resolució que aprova la llista provisional d’admissió i exclusió al procés selectiu. Aquesta resolució s’ha de publicar al DOGC i per mitjans electrònics, i s’hi han d’indicar els llocs on estan exposades al públic les llistes completes certificades d’admissió, amb indicació expressa de les causes d’exclusió.
La normativa de funció pública sobre el procés selectiu als ens locals no ha estat actualitzada amb els canvis introduïts en matèria de procediment administratiu i Administració electrònica. No obstant això, hem d’entendre que les llistes completes de persones admeses al procés selectiu s’han de publicar en mitjans electrònics accessibles per a totes les persones que hi concorren.
Les persones que concorren al procés tenen el dret de saber en tot moment amb qui competeixen, si pot haver-hi alguna causa de recusació dels membres dels òrgans de selecció o altres persones que intervinguin en la valoració selectiva, quins resultats obtenen les altres persones interessades en el procés, etc.
D’acord amb la Llei orgànica de protecció de dades personals, la identificació de les persones interessades en els actes administratius objecte de publicació, s’ha de fer mitjançant el nom i cognoms, afegint-hi quatre xifres numèriques aleatòries del DNI, NIE, passaport o document equivalent. Quan la publicació es refereixi a una pluralitat d’afectats, com és el cas dels processos selectius, aquestes xifres aleatòries s’han d’alternar.
Aquesta norma és aplicable a la llista de persones admeses i excloses i a tots els actes administratius i altres documents del procés selectiu que es publiquin i que continguin dades personals.
En la mateixa resolució que aprova la llista provisional d’admissió i exclusió al procés selectiu, s’ha de determinar el lloc, la data i l'hora del començament de les proves, l’ordre d’actuació dels aspirants i, si no s’ha fet abans, la composició nominal de l’òrgan de selecció.
Des de l’endemà de la publicació de la llista provisional d’admissió i exclusió al procés selectiu, les persones que hi concorren disposen d’un termini de deu dies hàbils per esmenar la sol·licitud i aportar la documentació que sigui necessària. Aquest termini és improrrogable. Les esmenes s’han de resoldre dins els 30 dies següents a la finalització del termini per presentar-les.
Un cop revisades les al·legacions i les esmenes a la llista provisional, l’òrgan convocant ha d’aprovar i publicar la llista definitiva d’admissió i exclusió. Excepte si les bases indiquen el contrari, la llista definitiva s’ha de fer pública en els mateixos llocs i mitjans on es va publicar la llista provisional.
Contra la resolució que aprova la llista definitiva d’admissió i exclusió del procés selectiu, s’hi pot interposar recurs administratiu de reposició o recurs contenciós administratiu.
6.3 La fase selectiva: l'execució de les proves i la valoració dels mèrits
En aquesta fase s’inicia l’actuació de l’òrgan de selecció. En el capítol següent veurem com es constitueix i actua.
L’òrgan de selecció és l’encarregat de dissenyar les proves d’oposició, executar-les i avaluar-les, i d’aplicar el barem de la convocatòria als mèrits al·legats per les persones aspirants. En tot aquest procés es pot valer d’assessors especialitzats en les matèries de què es tracti en cada moment, sempre que les bases de la convocatòria hagin establert aquesta possibilitat.
L’òrgan de selecció és qui impulsa aquesta fase del procediment administratiu. Actua per compte propi, subjecte a les bases de la convocatòria, i sense interferències de l’administració convocant.
També és el responsable de fer públics els resultats de les proves fetes i de la valoració dels mèrits. Pel que fa a la publicació dels resultats i la convocatòria de les proves successives, l'òrgan de selecció ha d’utilitzar mitjans electrònics i assegurar-ne el coneixement per altres mitjans si cal. A més, també els pot publicar en els locals on s’hagin fet les proves anteriors o a la seu de l’entitat local. Les bases de la convocatòria han de precisar totes aquestes qüestions. En cas contrari, ho ha de determinar l'òrgan de selecció i assegurar-se que les persones aspirants reben aquesta informació.
En la seva actuació, els òrgans de selecció han de preservar els principis de no discriminació i d’igualtat en l’accés a l’ocupació pública. Per això estan obligats a:
- Vetllar pel compliment del principi d’igualtat d’oportunitats entre sexes.
- Vetllar per la participació en condicions d’igualtat de les persones amb discapacitat.
- Afavorir el dret a la participació efectiva en el procés selectiu.
- Garantir la publicitat i la transparència del procés selectiu.
- Garantir el dret d’accés a l’expedient per part de les persones aspirants.
- Aplicar la legislació sobre protecció de dades de caràcter personal.
6.3.1 L’obligació de vetllar pel compliment del principi d’igualtat d’oportunitats entre sexes
El principi d’igualtat d’oportunitats entre sexes el recull la Directiva 2000/78/CE del Consell, de 27 de novembre, relativa a l’establiment d’un marc general per a la igualtat de tracte en el treball i l’ocupació, així com tota la legislació en matèria d’igualtat entre dones i homes.
Fent-se ressò d’aquesta legislació, l’EBEP estableix com una obligació dels òrgans de selecció vetllar pel compliment del principi d’igualtat d’oportunitats entre sexes.
Aquesta obligació es fa especialment patent en la fase d’execució de les proves, en dos vessants:
- Quan les proves són de tipus físic, el nivell d’exigència ha de ser diferent entre dones i homes en funció de les possibilitats reals de cada sexe. Aquesta qüestió se sol determinar en les bases de la convocatòria, però en qualsevol cas l’òrgan de selecció ho ha de tenir present per si ha d’interpretar o completar les bases.
- Amb relació a la maternitat. En cas d’embaràs o part, s’ha de facilitar l’adaptació dels mitjans per fer les proves o, si això no fos possible, s’ha d'establir que es puguin fer en un moment posterior. Si les bases de la convocatòria no ho han previst així, l’òrgan de selecció ho ha de facilitar igualment.
↑ Tornar a 6.3 La fase selectiva: l'execució de les proves i la valoració dels mèrits | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.3.2 Vetllar per la participació en condicions d’igualtat de les persones amb discapacitat
Com vam estudiar en el capítol 3, les persones amb discapacitat tenen el dret de participar en les convocatòries de processos selectius de nou ingrés i de promoció interna sense necessitat de justificar-ne les condicions físiques, psíquiques o sensorials, excepte si participen pel torn de reserva de persones amb discapacitat o si sol·liciten l'adaptació de temps i mitjans per executar les proves.
En la fase d’execució de les proves, l'òrgan de selecció ha d’afavorir sempre que sigui possible l’adaptació sol·licitada, fins i tot si no s’ha sol·licitat expressament en la sol·licitud per participar en el procés selectiu.
Les adaptacions sol·licitades s’han de facilitar amb caràcter general, excepte si són exorbitants o comporten una despesa excessiva. Amb aquesta finalitat poden demanar un informe sobre la sol·licitud d'adaptació als equips de valoració multiprofessional.
Un aspecte important a tenir en compte és que quan hi hagi un torn de reserva de places per a persones amb discapacitat, aquesta reserva de places no es pot girar en contra del dret propi a la igualtat. Això significa que si les persones amb discapacitat que han optat pel torn de reserva no obtenen plaça dins d’aquell torn, però han obtingut més puntuació que altres aspirants del torn lliure, tenen dret a ser nomenades en una plaça del torn lliure en l’ordre que els correspongui per la puntuació obtinguda.
↑ Tornar a 6.3 La fase selectiva: l'execució de les proves i la valoració dels mèrits | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.3.3 Afavorir el dret a la participació efectiva en el procés selectiu
El procés selectiu té per objectiu seleccionar les persones més capacitades per prestar els serveis públics, i per tant és important no descartar aspirants per situacions que es poden gestionar sense malmetre el principi d’igualtat.
Aquesta pauta d’actuació de l’òrgan de selecció s’ha de respectar en la fase de proves i en la de mèrits.
En la fase de proves, s’han de resoldre les peticions de les persones aspirants basades en situacions de força major. Per exemple, quan algú arriba més tard de l’hora indicada per iniciar les proves o quan no pot fer la prova per algun impediment de tipus físic o d’una altra índole.
Les bases poden establir com actuar en casos de força major. Si no disposen res a aquest respecte i no ens trobem davant d’un supòsit de no-discriminació recollit a la Directiva europea 2000/78/CE, l’òrgan de selecció pot denegar l'execució de la prova en dies posteriors.
Si les bases disposen la possibilitat d’ajornar les proves per causa de força major, finalment és l’òrgan de selecció qui ha de valorar si s’ha donat aquella causa, i ha de prendre les decisions corresponents. Per fer-ho cal que tingui en compte l’entitat de la causa al·legada, la tipologia de la prova i la possible afectació del principi d’igualtat tant amb relació a l’aspirant que al·lega la causa com amb relació a la resta d’aspirants.
Pel que fa a la fase de mèrits, l’òrgan de selecció ha d’afavorir l’esmena del mèrit. L’esmena del mèrit és un dret de les persones aspirants. L’òrgan de selecció no pot deixar de valorar un mèrit perquè el document acreditatiu no sigui prou complet o perquè no contingui tots els elements que requereixen les bases, si abans no ha concedit un termini d’esmena de la documentació que indiqui concretament quina és l’esmena necessària.
Per això és recomanable publicar una primera llista provisional de valoració dels mèrits i atorgar un termini d’esmena, que no pot ser inferior a deu dies hàbils. Un cop transcorregut aquest termini i esmenada la documentació necessària, es pot publicar la llista definitiva de valoració del concurs.
↑ Tornar a 6.3 La fase selectiva: l'execució de les proves i la valoració dels mèrits | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.3.4 Garantir la publicitat i la transparència del procés selectiu
L’òrgan de selecció ha de garantir el principi de publicitat del procés selectiu, per això cal que publiqui per mitjans electrònics, i per altres mitjans si així ho indiquen les bases, els resultats de les diferents fases del procés, les convocatòries successives i qualsevol altra informació que sigui d’interès per a les persones aspirants.
D’altra banda, la legislació sobre transparència garanteix el dret de tota persona d’accedir a la informació dels processos selectius convocats per les administracions públiques.
Davant d’una petició de dret d’accés a la informació del procés selectiu basada en la legislació de transparència, hem de tenir present que les dades merament identificatives de les persones aspirants no són un dret especialment protegit per la legislació de protecció de dades de caràcter personal, si bé cal ponderar en cada cas la proporcionalitat i l'adequació entre la informació sol·licitada i les dades personals que contingui.
Segons criteri de la GAIP, el dret d’informació pública no es pot estendre a les dades personals que no són d’interès en el procés, per exemple les relatives a les persones que no van ser admeses o que no l’han aprovat.
No es pot denegar l’accés a la informació de l’expedient de selecció que no contingui dades de caràcter personal si té relació amb la petició d’informació efectuada. Per aquest motiu, si així se sol·licita, s’ha de donar accés a les bases de la convocatòria, la composició dels òrgans de selecció, els enunciats de les proves, els fulls de respostes correctes, els criteris de valoració de les proves i altres documents similars.
↑ Tornar a 6.3 La fase selectiva: l'execució de les proves i la valoració dels mèrits | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.3.5 Garantir el dret d’accés a l’expedient a les persones aspirants
Les persones que concorren al procés selectiu tenen la condició de persones interessades en el procediment administratiu. Com a tals, tenen reconegut el dret d’accedir a la informació de l’expedient de selecció en defensa del seu interès, i això tant si l’expedient és obert com si és tancat. També tenen el dret d’obtenir còpia dels documents que en formen part.
Sempre amb relació al seu interès, les persones tenen dret d’accés a tota la documentació de l’expedient que no contingui dades de caràcter personal, o també als documents que contenen dades personals, però amb les limitacions següents:
- L’accés s’ha de limitar a l’interès concorrent. Per tant, no s’han de facilitar els documents amb dades de les persones excloses del procés o de les que no es mantenen amb opcions d’aprovar-lo.
- L’accés als documents que contenen dades de caràcter especial requereix el consentiment exprés de les persones afectades.
- No s’ha de donar accés a les dades identificatives no necessàries.
El dret d’accés de les persones interessades inclou l’accés a la documentació adequada i no excessiva dels mèrits valorats i de les proves efectuades per altres aspirants.
A més de les persones que concorren en el procés, hi pot haver altres possibles interessats. Per exemple, les organitzacions sindicals o els col·legis professionals. La consideració d’aquestes organitzacions com a interessades en el procediment depèn en cada cas de l’interès que al·leguin. Per resoldre sobre el seu possible interès, cal aplicar els criteris definits per la jurisprudència en aquesta matèria.
D'acord amb la jurisprudència del Tribunal Suprem (per exemple, la STS de 22 de febrer de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:720], les organitzacions sindicals, pel sol fet de ser-ho, no tenen la condició d'interessades en els procediments de selecció, sinó que és necessari que es puguin veure afectades, com a representants d'interessos col·lectius, per les resolucions de l'òrgan selectiu. En el cas que les organitzacions sindicals acreditin la condició d'interessades, podrien demanar a la secretaria del tribunal qualificador que els expedeixi una certificació dels acords adoptats, en virtut de l'article 17.7 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP), que no obliga a donar còpia íntegra de l'acta.
↑ Tornar a 6.3 La fase selectiva: l'execució de les proves i la valoració dels mèrits | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.3.6 Aplicar la legislació sobre protecció de dades de caràcter personal
La legislació sobre protecció de dades de caràcter personal incorpora els principis del Reglament Europeu sobre Protecció de Dades i reconeix el dret de les persones de conèixer en tot moment qui custodia les seves dades i quin ús se’n farà.
Les bases de la convocatòria han de contenir la informació relativa al tractament de les dades personals de les persones que hi concorren. Han d’informar de:
- La identitat del responsable del tractament i del seu representant, si s'escau.
- La finalitat del tractament.
- La possibilitat d’exercir els drets d’accés, rectificació, supressió, limitació del tractament, portabilitat i oposició amb relació a les dades personals.
- Adreça electrònica o altre mitjà que permeti als titulars de les dades accedir de manera senzilla i immediata a més informació sobre aquestes qüestions.
Per això és molt recomanable introduir una base (en el document de bases generals o en les bases de cada convocatòria) que informi d’aquests aspectes i que expliqui quin és el sistema d’identificació de les persones que concorren al procés. Si no s’introdueix aquesta base, cal oferir aquesta informació als aspirants per altres mitjans de manera efectiva.
En aquesta base també es pot advertir els aspirants que les seves dades personals són accessibles per a les persones interessades en el procés selectiu d’acord amb el que estableix la legislació de procediment administratiu, respectant la legislació sobre protecció de dades i els criteris establerts per les entitats competents.
↑ Tornar a 6.3 La fase selectiva: l'execució de les proves i la valoració dels mèrits | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.4 La fase final: la proposta de persones aprovades
L’òrgan de selecció ha de fer la proposta de persones aprovades d’acord amb el que estableixin les bases de la convocatòria. La relació s’obté sumant les puntuacions obtingudes pels aspirants en les proves d’oposició i, si s'escau, en el concurs de mèrits. S’ordena per ordre del sumatori global, i es publica per mitjans electrònics i en els altres llocs que hagin establert les bases de la convocatòria.
Les bases han d'establir com desfer els possibles empats en la puntuació final. Si ho han fet, l’òrgan de selecció ho ha d'aplicar estrictament. En cas contrari, és l’òrgan qui ha de decidir com gestionar el desempat.
Quan l’empat es manté després d’haver aplicat el criteri de preferència per la nota de la fase d’oposició, les bases de la convocatòria poden establir com a criteris adequats per desfer l’empat donar més valor a una determinada prova o mèrit, o fins i tot establir la possibilitat de fer una prova complementària.
L’òrgan de selecció ha d’elevar la proposta de persones aprovades a l’òrgan competent per nomenar el personal funcionari i contractar el personal laboral.
6.5 Les impugnacions dels acords dels òrgans de selecció
6.5.1 Les reclamacions i els recursos a instància de part
Contra els actes definitius i contra els actes de tràmit que decideixen directament o indirectament el fons de l’assumpte, que determinen la impossibilitat de continuar en el procés selectiu o que produeixen indefensió o perjudici irreparable a drets o interessos legítims, les persones interessades poden interposar recurs d’alçada davant l’autoritat que hagi nomenat el president o la presidenta de l’òrgan de selecció, en el termini d’un mes a comptar de l’endemà de la publicació o la notificació.
Quan l’aspirant manifesta una discrepància o oposició amb alguna actuació de l’òrgan de selecció, i reclama una explicació de les raons concretes de la puntuació assignada en alguna prova o mèrit, l'òrgan selectiu té l’obligació d’atendre la seva petició. Si la refusa, pot incórrer en un vici de falta de motivació, que pot ser recorregut davant dels tribunals de justícia.
↑ Tornar a 6.5 Les impugnacions dels acords dels òrgans de selecció | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.5.2 La rectificació i la revisió d’ofici
L'òrgan de selecció pot esmenar o corregir d’ofici les seves actuacions errònies quan l’error no és material sinó de contingut? Si l’òrgan de selecció s’adona que ha comès un error en la valoració d’una prova o mèrit, que afavoreix injustament una persona, el pot rectificar? La resposta és afirmativa, però amb aquestes condicions:
- Que no s’hagi produït un acte final.
- Que es doni tràmit d’audiència a la persona afectada per l’error, la puntuació de la qual es veurà minvada per la correcció.
Quan s’hagi produït un acte final, s’ha de seguir el procediment de revisió d’ofici dels actes nuls i anul·lables de la LPACAP.
En llistes provisionals, quan ja surten noms de candidats amb puntuació i amb aspiracions a guanyar una plaça en un procés selectiu, es generen interessos. Si entre la publicació de les llistes provisionals i les definitives s'aprecia un error en la valoració de mèrits (que no s'ha de confondre amb un error material) i d'ofici es vol revisar i modificar, cal haver declarat la lesivitat segons l'article 107 de la LPACAP. El Tribunal Suprem considera que davant una valoració provisional que suposa un acte, per exemple, favorable (o desfavorable) per a l'interessat, en el qual s'aprecia un error, s'ha de declarar lesiu abans de fer-ne la "rectificació" (STS 4100/2014 de 20 d'octubre [ECLI:ES:TS:2014:4100]).
↑ Tornar a 6.5 Les impugnacions dels acords dels òrgans de selecció | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.6 El nomenament o la contractació
D’acord amb la proposta formulada per l’òrgan selectiu, l’òrgan convocant ha de formalitzar el nomenament o la contractació de les persones aprovades.
L’òrgan convocant només pot revisar la proposta de persones aprovades d’ofici o a instància de part, atenint-se a la legislació de procediment administratiu, quan s’hagi produït una actuació que vulneri el dret d’accés d’acord amb els principis d’igualtat, mèrit i capacitat.
Abans del nomenament o de la contractació, les persones aprovades disposen d’un termini de 20 dies hàbils, a comptar des de l’endemà de la publicació de la llista de persones aprovades, per presentar a l’administració convocant una còpia compulsada de les condicions de capacitat i requisits exigits a la convocatòria. La manca d’aportació de la documentació, excepte per causa de força major, determina l’exclusió de l’aspirant, sens perjudici de la responsabilitat en què s’hagi pogut incórrer en cas de falsedat.
En els casos que es produeixin renúncies dels aspirants seleccionats abans del nomenament o de la presa de possessió, o bé la contractació, i sempre que els òrgans de selecció hagin proposat el nomenament d’igual nombre d’aspirants que de places convocades, amb l’objectiu d’assegurar-ne la cobertura, l’òrgan convocant pot requerir a l’òrgan de selecció una relació complementària dels aspirants que segueixin els aspirants proposats per a un possible nomenament com a funcionaris de carrera.
6.6.1 El nomenament del personal funcionari de carrera
Un cop exhaurit el termini de presentació de documentació, el nomenament s’ha d'efectuar en el termini màxim d’un mes. Els nomenaments es notifiquen personalment i es publiquen al BOP, i poden ser objecte de recurs administratiu de reposició o recurs contenciós administratiu.
El nomenament ho és de personal funcionari en pràctiques si així s’ha establert en les bases de la convocatòria. Un cop superat amb èxit el període de pràctiques, se l'ha de nomenar com a personal funcionari de carrera.
↑ Tornar a 6.6 El nomenament o la contractació | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.6.2 La contractació del personal laboral fix
Un cop aportada la documentació requerida, l’òrgan convocant ha de formalitzar per escrit els contractes de treball en el termini màxim d’un mes i ha d'assignar el lloc de treball que correspongui d’acord amb el que s'ha establert en les bases de la convocatòria.
Un cop transcorregut el període de prova que, si escau, s’hagi establert en les bases de la convocatòria, el personal que el superi satisfactòriament adquireix la condició de personal laboral fix.
↑ Tornar a 6.6 El nomenament o la contractació | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.7 Presa de possessió i assignació inicial de llocs de treball
6.7.1 La presa de possessió
Per al personal funcionari, el procés d’accés a la funció pública culmina amb la presa de possessió.
Un cop publicat el nomenament com a personal funcionari de carrera, en el mes següent s’ha de fer el jurament o la promesa i la presa de possessió davant del secretari o la secretària de l’entitat local.
La manca de presa de possessió, llevat dels casos de força major, comporta la pèrdua de tots els drets derivats del procés selectiu.
↑ Tornar a 6.7 Presa de possessió i assignació inicial de llocs de treball | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
6.7.2 L’assignació de la primera destinació
Les bases de la convocatòria del procés selectiu han de determinar quin és el sistema d'assignació de la primera destinació del nou personal funcionari. Es pot fer directament segons l'elecció de les persones interessades per ordre de puntuació final del procés selectiu, o bé mitjançant una convocatòria de provisió de llocs de treball.
Si s’opta per assignar els llocs de treball a petició de les persones interessades segons l’ordre de puntuació global obtingut en el procés selectiu, l’assignació de destinacions té caràcter definitiu.
Si s’opta per convocar la provisió dels llocs de treball seguidament a la convocatòria de selecció, les bases del procés de provisió han de determinar si la convocatòria es restringeix només a les persones que han participat en el procés selectiu, o bé si també hi poden participar altres funcionaris de la corporació que reuneixin els requisits necessaris.
Els llocs que s'ocupin amb caràcter provisional s'han de convocar per a la provisió definitiva en el termini màxim d'un any, i els funcionaris que els ocupen provisionalment estan obligats a participar en la convocatòria respectiva, sens perjudici que puguin participar en convocatòries de provisió d'altres llocs de treball.
↑ Tornar a 6.7 Presa de possessió i assignació inicial de llocs de treball |
6.8 La força major en els processos selectius
6.8.1 La força major en l'execució de processos selectius
La "força major", a més de ser un concepte jurídic indeterminat, es caracteritza, entre d'altres, per la “imprevisibilitat” del fet que la provoca, la qual cosa permet indicar que no es pot exigir a l'Administració que amb caràcter previ determini totes i cadascuna de les causes que tenen la condició o caràcter de força major, ja que, entre altres extrems, com assenyala el Tribunal Suprem, seria contrari a l'essència mateixa de la força major. Per tant, la seva delimitació o concreció, per regla general, és una cosa casuística que dependrà de les concretes circumstàncies al·legades i acreditades pels diferents aspirants a cada moment.
D'acord amb la jurisprudència, es qualifiquen de força major els fets aliens a la voluntat de l'interessat que han de merèixer la qualificació d'inevitables i imprevisibles, entenent-se per "imprevisible", segons assenyala l'Alt Tribunal, "allò que pot succeir, però que no és probable que succeeixi". No obstant això, l'element casuístic és quelcom determinant en aquests casos, de manera que, sens perjudici que a priori es puguin establir diferents supòsits com a causes de força major, han de ser les circumstàncies que concorrin en cada cas les que permetin integrar el supòsit i determinar-ne les conseqüències. Possibles casos de força major són accidents incapacitants, embarassos incompatibles amb l'execució de les proves, etc.
La STS 210/2023, de 21 de febrer (ECLI:ES:TS:2023:503), admet que un fenomen atmosfèric que impedeixi amb caràcter global o general desplaçar-se pot ser una causa de força major d'acord amb l'article 1105 del Codi civil, en el qual s'exonera, com a regla general en les obligacions, la responsabilitat "dels successos que no s'hagin pogut preveure, o que, encara que s'hagin previst, siguin inevitables".
La responsabilitat d'apreciar-ho és sempre del tribunal qualificador o òrgan de selecció, el qual, sens perjudici que ja s'inclogui casuística de causes de força major a les bases (és possible reflectir-ne), té la potestat de resoldre les incidències “de manera adequada i proporcionada a les circumstàncies concurrents, sense lesionar els articles 14 i 23.2 de la CE".
Una situació que es va produir durant la pandèmia de la COVID-19 va ser la d'aspirants a processos selectius que no van poder presentar-se a totes o a una part de les proves. En aquest cas, cal distingir entre les mesures de confinament i el fet que de manera individual agafessin la malaltia i s'haguessin de posar en quarantena. El primer cas podria ser un cas de força major, però el segon planteja dubtes. Algunes administracions locals així ho van considerar, però d'altres, no. En qualsevol cas, si passés en el futur quelcom d'aquesta magnitud és recomanable el següent:
- Pot resultar convenient l'emissió d'una sèrie de normes o instruccions que defineixin un protocol de contingència específic a aplicar i respectar en els processos selectius, amb la finalitat de garantir en la mesura que sigui possible la seguretat de les persones aspirants i evitar possibles brots a conseqüència d'efectuar un procés de selecció de concurrència competitiva; així ho duen a terme les diferents administracions públiques.
- En el cas que algun aspirant estigui contagiat pel virus, estigui en quarantena o fins i tot presenti símptomes compatibles amb la COVID-19 el dia de la prova, entenem que, partint del fet que ens trobem davant una circumstància excepcional de pandèmia global que obliga les persones afectades a romandre al domicili durant un període de temps concret fixat per l'autoritat sanitària (10 dies), seria procedent, prèvia acreditació de la circumstància concurrent, efectuar una nova convocatòria a l'aspirant o aspirants afectats. Ara bé, sempre que no comporti una alteració substancial del desenvolupament normal del procés selectiu, per la qual cosa cal una ponderació de la circumstància concreta en cada cas per part del tribunal de selecció.
6.8.2 La força major en la resolució de processos selectius
Una de les problemàtiques més feixugues quan es resol un procés selectiu és la situació de qui ha de ser nomenat i prendre possessió o bé ser contractat i es troba en una situació d'incapacitat temporal o fins i tot permanent. La incapacitat temporal no plantejaria problemes per a la persona interessada. La situació d'incapacitat temporal degudament acreditada que compleixi les exigències fixades en la jurisprudència i no sigui causa d'incapacitació funcional, constitueix causa justificada de força major que permetria que la presa de possessió es fes una vegada finalitzi aquesta causa (per exemple, en els casos d'embaràs o maternitat i paternitat).
Ara bé, la incapacitat permanent de l'aspirant pot tenir conseqüències. D'entrada, un dels requisits per poder participar i, si s'escau, accedir a la condició de funcionari de carrera o de laboral fix després de la superació del procés selectiu, és comptar amb capacitat funcional suficient per a l'acompliment de les funcions pròpies del lloc, requisit que es detalla a l'article 56.1.b del TREBEP. El problema pot sorgir quan l'aspirant està en una situació d'incapacitat permanent total, i per això se l'exclogui del procés selectiu (si encara no s'ha resolt) o se'n denegui la presa de possessió o contractació laboral indefinida amb fixesa una vegada es dona aquesta circumstància. En els casos d'incapacitat temporal es considera prorrogar el nomenament o, si escau, la contractació.
L'article 56.1.b del TREBEP indica el següent com a requisit de participació:
- Posseir la capacitat funcional per a l'acompliment de les tasques
Aquest requisit topa amb la declaració d'incapacitat permanent total (IPT) que inhabilita el treballador per efectuar totes les funcions, o les més importants, de l'àmbit funcional del lloc al qual es vol accedir i es vol desenvolupar. Cal admetre que la casuística és molt àmplia, en funció de les circumstàncies concretes de cada declaració d'IPT, així com en el moment en què esdevé, si revisa durant la substanciació del procés selectiu o durant un període posterior a la resolució. Aquesta situació és força complicada perquè les administracions locals han pres decisions no uniformes en casos similars i els tribunals tampoc no han resolt sempre el mateix davant aquestes controvèrsies, que lògicament, en molts casos, s'han acabat judicialitzant.
Moltes administracions veuen viable la pròrroga en la presa de possessió o contractació d'un aspirant que està pendent de la revisió de la declaració d'IPT. Tot depèn bàsicament de tres factors encadenats:
- Si és revisable.
- Si la situació ha de ser objecte de revisió.
- Si es preveu una millora de la situació que permeti la incorporació (o reincorporació) de la persona entre els dos anys següents al fet de produir-se aquesta situació.
O més ben dit, dependrà de si la situació de l'aspirant és estable i irrevocable o no.
El Tribunal Suprem sosté que la incapacitat temporal es tracta d'una situació que pot desaparèixer amb el transcurs del temps per revisió de la qualificació inicial (Sentència 3258/2014, [ECLI:ES:TS:2014:3258]). En aquesta Sentència, respecte de l'adquisició de la condició d'empleat públic quan la persona interessada es troba en situació d'incapacitat temporal en la data en què venç el termini màxim per a la presa de possessió, l'administració en qüestió va resoldre prorrogant el període de presa de possessió perquè es produís quan la persona interessada rebés l'alta, entenent que es produiria amb la incorporació efectiva a la plaça.
En aquest cas, cal diferenciar entre “presa de possessió” i “incorporació”. La presa de possessió no exigeix materialment la incorporació a la plaça, d'acord amb l'article 20 de la Llei 55/2003, de 16 de desembre, de l'Estatut marc del personal estatutari dels serveis de salut, i l'article 62 del TREBEP.
El Tribunal Suprem va considerar que la superació d'un procés selectiu ofereix la possibilitat d'iniciar una relació jurídica entre un aspirant i l'Administració, per a això és necessari que aquell exterioritzi la seva voluntat. Ara bé, no està completament regulada la concreta problemàtica suscitada. En aquest cas, l'Alt Tribunal va afegir que calia satisfer aquesta manifestació de voluntat mitjançant la solució més ajustada als principis de justícia material i equitat i amb el dret a la igualtat. En constituir l'adquisició de la condició de funcionària un mitjà de subsistència de la interessada i la seva família i una via d'accés a un règim de previsió social, dispensar un tracte diferent quant a l'adquisició d'aquests beneficis quan la demora no li és imputable, cal qualificar-lo de discriminatori.
El Tribunal Suprem va interpretar que l'aspirant va superar un procés selectiu, va exterioritzar la seva voluntat d'acceptar l'estatut funcionarial per mitjà de la sol·licitud de pròrroga de presa de possessió, i concorria una causa justificada per a la no incorporació i, per tant, no imputable a l'actora, perquè estava afectada d'una incapacitat permanent que posteriorment és revisada i deixada sense efecte, de manera que s'ha de reconèixer el dret de la interessada a la incorporació a la plaça obtinguda en el procés selectiu, ja que, tal com admet l'Administració en la Resolució de 30 de setembre de 2013, la incapacitat permanent absoluta va ser revocada el 26 de març de 2012, i la interessada va ser declarada apta per al treball.
Per a la resolució del litigi va ser determinant la possibilitat de revisió de la incapacitat en un termini no superior a dos anys, com efectivament va succeir, i en certa manera es donava a entendre en la Resolució que la reconeixia, la qual cosa, sumat a la circumstància que va exterioritzar en termini la seva voluntat d'incorporar-se, com que concorria una causa justificada de no incorporació, era procedent concedir la pròrroga i, en ser revisada la incapacitat, quedar sense efecte i possibilitar la presa de possessió.
En el cas del personal laboral, cal atenir-se al que indica l'article 48.2 de l'ET, el qual disposa un període de suspensió de la relació laboral de dos anys si s'entén que la incapacitat pot ser revisada amb possibilitats o previsió de millora. Tanmateix, no obliga a esperar aquest període de temps, si no hi ha obstacle al fet que la suspensió es deixi sense efecte tan aviat com consti la millora del treballador. Ara bé, en el cas que no es prevegi millora, seria un supòsit equiparable al que disposa l'article 49.1.e per als casos d'extinció del contracte. En aquest cas, la persona aspirant no podria ser contractada.
El que és clar és que la simple lectura de la literalitat de les bases de la convocatòria, entenent que, en no haver mantingut una persona aspirant la capacitat funcional durant tota la durada del procés selectiu, no n'ha d'implicar necessàriament l'exclusió, perquè com a interpretació formalista no obeeix al sentit de la norma, atès que les bases únicament pretenen assegurar que els qui resultin aprovats puguin exercir les funcions.
↑ Tornar a 6.8 La força major en els processos selectius | ↑ Tornar a l'índex de la unitat
