7. El procediment tecnicoadministratiu de selecció: l’actuació de l’òrgan de selecció
Ja hem vist que els òrgans de selecció són els responsables del desenvolupament del procés selectiu i de la valoració de la capacitat i del mèrit dels aspirants, tasques per a les quals estan capacitats perquè la seva configuració obeeix als principis d’imparcialitat i professionalitat tècnica.
Però com actua l’òrgan? Com pren els acords? Com s’organitza i debat? Totes aquestes qüestions ens remeten a la normativa reguladora dels òrgans col·legiats de caràcter general, ja que no hi ha una normativa específica per als òrgans selectius. Aplicarem, per tant, la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic, com la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques i altres disposicions vigents, així com la legislació catalana de desenvolupament de les bases estatals.
D'acord amb l'article 14 de la CE, el tribunal ha de vetllar pel compliment del principi d'igualtat d'oportunitats entre tots dos sexes. En l'acta de la sessió de constitució del tribunal es pot acordar que els membres titulars i suplents actuïn de manera indistinta, si bé no és recomanable i, sobretot, cal respectar el principi d'unitat en cada sessió.
Els aspirants poden recusar als membres del tribunal quan concorri alguna de les circumstàncies previstes en l'article 23 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre.
7.1 La convocatòria de l’òrgan de selecció
Els òrgans de selecció es reuneixen prèvia convocatòria. La convocatòria és l'acte mitjançant el qual es posa en coneixement dels membres de l'òrgan selectiu el dia, l'hora i el lloc de la sessió, juntament amb l'ordre del dia corresponent.
L’ordre del dia és la relació d’assumptes que l’òrgan de selecció ha de tractar i resoldre. No pot ser objecte de deliberació o d'acord un assumpte que no estigui inclòs a l’ordre del dia, excepte si hi són presents tots els membres de l’òrgan col·legiat i es vota per majoria la urgència de l’assumpte.
S’han d'adjuntar a la convocatòria tots els documents que siguin necessaris per tractar els assumptes de l’ordre del dia. La notificació de la convocatòria es pot fer per qualsevol mitjà que permeti tenir constància de la data i el contingut. La manca d’incorporació i de convocatòria de qualsevol dels membres de l’òrgan de selecció vicia de nul·litat el procés selectiu.
7.2 La sessió de constitució de l’òrgan de selecció
La primera sessió de l’òrgan de selecció és el de la seva constitució, que de vegades coincideix amb la sessió d’inici de les proves selectives.
En aquesta primera sessió, els membres de l’òrgan de selecció han de manifestar si es dona alguna causa d’abstenció, si en tenen coneixement i no ho han fet abans, i han d’establir els criteris de gestió del procés: com elaboraran les proves i on es faran, quins seran els criteris de correcció, quin sistema s’utilitzarà per valorar els mèrits, si designaran assessors tècnics, quines mesures prendran per mantenir l’ordre i evitar filtracions durant l'execució de les proves, com i on informaran els aspirants sobre els resultats de les proves i la convocatòria de les següents, etc.
Cal tenir molt en compte que molts aspectes comentats es poden establir ja en les bases generals i específiques dels processos selectius.
La vigència i l'actuació el tribunal o òrgan de selecció s'estén des de la data de la constitució fins a la finalització del procés selectiu per al qual són nomenats, entenent-se per finalització la data de fermesa de la resolució per la qual s'acordi la publicació de la llista dels candidats que han superat l'oposició, el concurs o el concurs oposició de què es tracti.
La naturalesa d'aquesta mena d'òrgans determina que, sobre l'actuació dels seus membres, no estiguin sotmesos al principi de jerarquia entre ells mateixos perquè únicament estan obligats per la llei, sense que cap membre pugui donar ordres a un altre per raó de rang o d'antiguitat, sens perjudici de les potestats del president i el secretari del tribunal. L'òrgan o tribunal de selecció, d'altra banda, com a òrgan col·legiat, tampoc no és sotmès a cap autoritat. No obstant això, tot i aquesta autonomia funcional, que és un requisit necessari per garantir l'objectivitat en l'actuació d'aquests òrgans i tribunals qualificadors, els seus integrants, com a responsables últims de les decisions adoptades, poden incórrer, en cas d'incompliment dels principis generals, en responsabilitats disciplinàries o, fins i tot, penals. L'autonomia funcional que, en efecte, la normativa garanteix als òrgans de selecció de personal, implica que els seus integrants no estan sotmesos a cap mandat imperatiu, ni responen tampoc a cap interès de caràcter sectorial, social, corporatiu o administratiu, com ja s'ha dit.
La seva funció és apreciar, valorar i decidir des d'un punt de vista tècnic, la capacitat i la preparació dels aspirants i, per tant, a determinar quins de tots són els més aptes i capacitats per accedir a les places convocades, segons el parer de l'òrgan de selecció i d'acord amb un principi (objectiu) de discrecionalitat tècnica que exclou, per tant, l'arbitrarietat.
Per això, i a fi de complir aquesta comesa, queda proscrita tota consideració, per íntima que sigui, de qualsevol circumstància o element que no estigui referit expressament als principis de mèrit i capacitat, tal com aquests apareguin configurats en les bases de les respectives convocatòries de proves selectives.
Així s'entén que les valoracions i les qualificacions que donen els òrgans de selecció als exercicis, són de la sobirania exclusiva d'aquests i, per conseqüència, no resulta possible als tribunals de justícia suplir o substituir aquests criteris valoratius que, d'altra banda, són absolutament discrecionals.
No obstant això, convé dir que, al contrari, els tribunals de justícia sí que poden entrar a decidir quan els òrgans i tribunals de selecció no han atès el que disposen les bases de la corresponent convocatòria de proves selectives, o altres normes procedimentals d'aplicació general a aquelles.
De tal manera, els membres dels òrgans de selecció de personal, qualsevol que sigui l'origen de la seva designació, actuen a títol individual, tenen els mateixos drets i obligacions i són responsables de l'objectivitat del procediment selectiu, tal com disposa la normativa.
Per part seva, i respecte a la funció que la LRJSP assigna al secretari de vetllar per la legalitat formal i les regles del procediment i material de les actuacions de l'òrgan, indica quin tipus de responsabilitat es pot atribuir al secretari per al supòsit d'anul·lació posterior d'acords adoptats o, fins i tot, de deduir-se responsabilitat contra els membres de l'òrgan que hagin votat a favor. Al president també se li atribueix la funció, entre d'altres, d'assegurar el compliment de les lleis.
En qualsevol cas, els empleats públics que formin part dels òrgans i tribunals de selecció de personal hi actuen sota una doble condició de ciutadans i de servidors públics. La naturalesa d'aquests òrgans col·legiats suposa que no estiguin sotmesos al principi de jerarquia administrativa o a cap poder de direcció de l'Administració pública, perquè únicament queden obligats per la llei; i aquesta obligació se circumscriu a la seva funció tècnica de selecció, amb subjecció total als criteris d'objectivitat, neutralitat i imparcialitat en la seva condició de membres.
7.3 La dinàmica dels membres de l’òrgan de selecció
Els deures fonamentals per als membres dels òrgans de selecció de personal són l'obligació de respectar l'objectivitat, la neutralitat i la imparcialitat del procediment selectiu i, en segon terme, el deure de sigil professional que se'n dedueix.
Les obligacions dels membres de l'òrgan o tribunal de selecció són bàsicament les següents:>
- Assistir a les sessions de l'òrgan de selecció a les quals sigui convocat i exercir les tasques que se li encomanin en la forma i els terminis determinats.
- Complir la normativa sobre incompatibilitat, i respectar les limitacions a l'abonament d'assistències per sessions i actuacions de l'òrgan de selecció sobre indemnitzacions per raó del servei.
- No dur a terme cap actuació que suposi discriminació entre els participants en el procés selectiu per cap raó de raça, sexe, religió, llengua, opinió, lloc de naixement, veïnatge o qualsevol altra condició o circumstància personal o social.
- Observar una neutralitat estricta respecte dels participants en el procés selectiu i valorar a aquests, únicament, amb criteris objectius fonamentats en les proves selectives efectuades.
- Guardar sigil respecte dels assumptes que conegui i documentació a què tingui accés en qualsevol format o que se li lliuri per raó de la seva pertinença a l'òrgan, així com la custòdia fidel d'aquesta documentació rebuda, que comporta la prohibició expressa de divulgar resultats, puntuacions o qualsevol altra dada relativa als exercicis i a les qualificacions abans de la publicació oficial, proporcionar informació sobre el contingut dels exercicis i de les propostes presentades per a la seva elaboració, o proporcionar qualsevol tipus d'informació sobretot en referència a la preparació i l'organització de les diferents proves.
- No actuar si concorre alguna causa d'abstenció.
Els membres de l'òrgan de selecció de personal, en efecte, no han d'exercir les seves funcions quan hi hagi conflicte d'interès: la LRJSP parteix, per consegüent, de l'exigència bàsica de garantir l'actuació objectiva de l'òrgan competent, per a això s'imposa a les autoritats i al personal al servei del sector públic l'obligació d'inhibir-se en els assumptes que poden posar en perill la seva imparcialitat.
Amb base en aquest principi públic, d'observança essencial, l'article 23 de la LRJSP estableix que són motius d'abstenció i/o recusació els següents:
a) Tenir interès personal en l'assumpte de què es tracti o en un altre en la resolució del qual pugui influir la d'aquell; ser administrador de societat o entitat interessada, o tenir qüestió litigiosa pendent amb algun interessat.
b) Tenir vincle matrimonial o situació de fet assimilable i el parentiu de consanguinitat dins del quart grau, o d'afinitat dins del segon, amb qualsevol dels interessats, amb els administradors d'entitats o societats interessades i també amb els assessors, representants legals o mandataris que intervinguin en el procediment, així com compartir despatx professional o estar associat amb aquests per a l'assessorament, la representació o el mandat; no és causa d'abstenció, no obstant això, la mera relació jeràrquica entre cap i subordinat per raons de treball a l'Administració pública.
c) Tenir amistat íntima o enemistat manifesta amb alguna de les persones esmentades en l'apartat anterior.
Per "amistat íntima", cal entendre la que és pública i notòria, demostrable amb dades o fets concrets, i molt superior al que s'entén per una relació normal d'amistat i companyonia.
Per "enemistat manifesta" cal entendre un grau d'enfrontament públic i notori, demostrable amb fets i dades clares i concretes.
d) Haver intervingut com a perit o com a testimoni en el procediment de què es tracti.
e) Tenir relació de servei amb una persona natural o jurídica interessada directament en l'assumpte, o haver-li prestat en els dos últims anys serveis professionals de qualsevol tipus i en qualsevol circumstància o lloc.
Així, el personal al servei de les administracions, membre d'un òrgan o tribunal de selecció de personal, en el qual es doni alguna de les circumstàncies assenyalades, s'ha d'abstenir d'intervenir.
Les funcions dels membres dels òrgans o tribunals de selecció, siguin titulars o suplents, són les següents:
- Assistir a les sessions amb veu i vot, si s'escau, i participar-hi activament; assistir a l'execució dels exercicis per efectuar les tasques de vigilància i/o de suport oportunes durant aquesta; preparar el contingut dels exercicis, quan així els sigui encomanat pel president de l'òrgan de selecció; qualificar els exercicis que els corresponguessin i, en general, altres funcions inherents a la seva condició o rang de membre.
D'acord amb l'article 19.3 de la LRJSP, tenen el deure de:
- Rebre, amb una antelació mínima de dos dies, la convocatòria amb l'ordre del dia de les reunions.
- Participar en els debats de les sessions.
- Exercir el seu dret al vot i formular el seu vot particular, així com expressar el sentit del seu vot i els motius que el justifiquen.
- Formular precs i preguntes.
- Obtenir informació precisa per complir les funcions assignades.
- Altres funcions que siguin inherents a la seva condició.
Encara que el precepte citat es formula com si fos una enumeració de deures, en realitat molts respondrien, més aviat, a veritables drets dels membres de l'òrgan col·legiat.
Per la seva part, cal comentar la impossibilitat d'abstenir-se en les votacions dels membres que, per la seva qualitat d'autoritats o personal al servei de les administracions públiques, tinguin condició de membres nats de l'òrgan col·legiat en virtut del càrrec que exerceixen. Són membres nats, els que tenen aquesta condició per nomenament o per raó del càrrec que exerceixen, conseqüència de la titularitat de determinat lloc i/o de determinades funcions.
En casos d'absència o de malaltia i, en general, quan concorri alguna causa justificada, els membres titulars de l'òrgan col·legiat han de ser substituïts pels seus suplents, si n'hi ha. Respecte de la substitució per força major, respectivament, del secretari o del president, cal seguir les regles de rang més o menys consuetudinari, que contenen els manuals d'instruccions, que s'utilitzen, relatives al funcionament i l'actuació dels tribunals de selecció en l'àmbit de les diferents administracions públiques, que són les següents:
Si el president titular no pot ser substituït pel suplent, cal atenir-se al criteri de més jerarquia, antiguitat i edat, per aquest ordre, entre tots els vocals per designar al membre substitut. Si el vocal que així li correspon tampoc no pot assistir a la sessió, es passaria al següent per aquest mateix ordre i així successivament, fins a esgotar totes les possibilitats de quòrum.
Si el secretari titular no pot ser substituït pel suplent, ha d'exercir de secretari el vocal que acordi l'òrgan col·legiat de selecció.
Les substitucions, en qualsevol dels casos citats, s'han de reflectir en acta.
La renúncia, com a figura jurídica diferent de l'abstenció i la recusació, encara que amb els mateixos efectes, és apartar-se de l'òrgan o tribunal de selecció per al qual s'ha estat nomenat membre. És impossible abastar tota la casuística que pot donar lloc a la renúncia, però, en general, caldria dir que poden ocasionar renúncia totes les causes o motius, diferents dels que justifiquen l'abstenció i la recusació, però amb els seus mateixos efectes quant a la separació d'un membre d'un òrgan o tribunal de selecció de personal. Les renúncies, en qualsevol cas, han d'estar basades en causes excepcionals que, segons el parer de l'òrgan convocant, les justifiquin.
No s'ha d'oblidar, a aquest efecte, que el nomenament i la destitució dels membres dels òrgans de selecció és competència de l'òrgan convocant, que és també l'autoritat que signa l'ordre de convocatòria de les proves selectives. Si un membre sol·licita la renúncia, l'ha de comunicar per escrit al president de l'òrgan de selecció. La renúncia està condicionada a l'acceptació per l'òrgan convocant que va efectuar el nomenament i, a tal efecte, el president ha de remetre a l'òrgan convocant la proposta de renúncia del membre que l'hagi sol·licitada. No obstant això, poden existir casos de renúncia obligada i, per tant, no condicionada a l'acceptació de l'òrgan convocant, com seria per exemple el d'un membre de l'òrgan de selecció que sigui, de forma sobrevinguda, nomenat a alt càrrec o per a un lloc incompatible amb la condició de membre.
Els assessors dels tribunals o òrgans de selecció
La figura dels assessors especialistes dels tribunals de selecció hi actuen, únicament, pel caràcter d'expertes en determinades matèries (per exemple, en els exercicis d'idioma o bé d'especialitats o disciplines molt concretes).
Perquè els assessors especialistes puguin assessorar i donar suport a un òrgan o tribunal de selecció és necessari que aquesta possibilitat estigui expressament inclosa en les bases de la convocatòria de les proves selectives. La seva designació, si no s'ha concretat a les bases o a les publicacions de dates i hores de les proves, l'ha de fer el president de l'òrgan de selecció. Una altra cosa és que sigui molt recomanable que s'inclogui a les bases, o bé en la publicació de llistats d'admesos i exclosos amb caràcter previ a les proves.
Les seves funcions són assessorar el tribunal a raó de les especialitats tècniques per a les quals se'ls ha demanat. Poden tenir veu, però en cap cas vot, en les sessions en què hagin d'assistir per motiu de la seva actuació. L'òrgan de selecció ha de decidir sobre els assumptes en què els assessors especialistes puguin intervenir, per a escoltar el seu criteri.
7.4 El quòrum d’assistència
Perquè els òrgans de selecció puguin actuar amb validesa, cal que en les sessions hi hagi prou quòrum.
Per calcular el quòrum, hem de tenir en compte si el secretari té dret a vot o no. Si no en té, tot i que hi ha de ser present perquè l’òrgan actuï amb validesa, no el podrem sumar per obtenir la meitat dels membres.
7.5 El principi d’unitat d’acte
D’acord amb aquest principi, els membres de l’òrgan de selecció que comencen una sessió l'han de finalitzar, de manera que no poden actuar alternativament, en una mateixa sessió, els membres titulars i els seus suplents. Si comença la sessió el membre suplent, el titular es pot reincorporar en la sessió següent.
Aquest principi no impedeix que es puguin acordar interrupcions de la sessió quan es perdi el quòrum, sempre que se n’asseguri la continuïtat immediata i la compareixença dels assistents. Si es preveu que l'absència sobrevinguda d'algun dels membres serà llarga, cal suspendre la sessió si de resultes d’aquest fet es perd el quòrum.
7.6 La presa de decisions
Un cop efectuat el debat, el consens o la deliberació pertinent, si les bases de la convocatòria no han establert un altre sistema, les decisions de l’òrgan de selecció s’adopten per majoria simple.
Els vots de tots els membres tenen el mateix valor, excepte el del president, que és de qualitat en cas d’empat. Els membres del tribunal han de votar en contra dels acords que continguin una resolució il·legal, i poden formular vots particulars.
La valoració de cada aspirant s’ha de fer per mitjà d’una puntuació referida a cada prova o exercici fet i a cada mèrit valorat, de què ha de quedar constància a l’acta de la sessió.
7.7 Les actes de les sessions
Un cop finalitzada cada sessió, el secretari l’ha de documentar mitjançant una acta. En les actes s'han de fer constar les circumstàncies objectives de la sessió celebrada (dia, hora i lloc, membres presents i absents, etc.), el contingut essencial de les deliberacions, les incidències i les interrupcions que s’hagin produït, els informes o dictàmens sol·licitats i lliurats, el contingut dels acords adoptats amb indicació del nombre de vots a favor i en contra, etc.
Les persones que acreditin un interès legítim poden sol·licitar al secretari de l’òrgan selectiu que els estengui una certificació dels seus acords.
7.8 La discrecionalitat tècnica
Els òrgans de selecció actuen amb discrecionalitat tècnica.
Les decisions que pren l’òrgan de selecció en virtut de la seva discrecionalitat tècnica no poden ser revisades per l’autoritat convocant ni pels tribunals de justícia, excepte quan s’hagin vulnerat els principis d’igualtat, mèrit i capacitat.
Les causes que permeten qüestionar el judici dels òrgans de selecció són tant de tipus formal com de tipus material. En concret, l’actuació de l’òrgan de selecció no és vàlida quan s’hagi produït alguna de les situacions següents:
- Vulneració del principi d’igualtat.
- Infracció de les normes reglamentàries i de les bases de la convocatòria.
- Irregularitat en la composició de l’òrgan de selecció.
- Incompliment de requisits formals i de procediment.
- Error en l’apreciació dels fets que serveixen de fonament a la valoració, inadequació de la valoració als principis de mèrit i capacitat, o decisions adoptades amb desviació de poder, arbitrarietat notòria, absència de tota justificació o error material greu o manifest.
Com hem vist en el capítol anterior, si un aspirant demana una explicació o justificació de les seves puntuacions, durant el procés selectiu o en via de recurs, l'òrgan de selecció ha d’atendre la petició i n'ha de motivar les decisions.
Són importants les sentències del Tribunal Suprem núm. 471/2023, de 13 d'abril (ECLI:ES:TS:2023:1388), núm. 897/2024, de 23 de maig (ECLI:ES:TS:2024:2830), i núm. 942/2024, de 29 de maig (ECLI:ES:TS:2024:2836), les quals indiquen les exigències de motivació dels òrgans de selecció d'empleats públics en l'exercici de la discrecionalitat tècnica de valoració dels mèrits i proves, i assenyalen que cal concretar quins són els límits dels tribunals de justícia en el control d'aquesta.
El Tribunal Suprem considera que és important que la motivació provingui de l'òrgan tècnic o tribunal qualificador que exerceix la discrecionalitat tècnica, així com que es deixi constància del sentit de les explicacions o raons exposades. La motivació de les decisions dels òrgans de selecció s'han d'ajustar sempre al que es preveu en les bases de la convocatòria corresponent, i han d'exposar els criteris de valoració emprats, per deixar-ne constància en l'expedient administratiu.
El contingut del deure de motivació ha d'expressar el material o les fonts d'informació sobre les quals operarà el judici tècnic; consignar els criteris de valoració qualitativa que s'utilitzaran per emetre el judici tècnic, i expressar per què l'aplicació d'aquests criteris condueix al resultat de la puntuació o qualificació.
La discrecionalitat tècnica d'un òrgan o tribunal de selecció no es pot qüestionar en els casos següents:
- En l'aplicació dels barems o criteris clars que no deixin marge d'apreciació. Per exemple, en la valoració dels mèrits inclosos en les bases de la convocatòria.
- Quan el tribunal faci interpretacions sobre qüestions de caràcter científic, artístic o tècnic, no ponderables amb un paràmetre jurídic, i consegüentment no accessibles a un control jurisdiccional.
Ara bé, es pot qüestionar en els següents:
- Quan es produeixi un tractament desigual davant de situacions iguals.
- Quan l'actuació del tribunal constitueixi, de manera notòria, una actuació arbitrària o il·legal.
- Quan el tribunal cometi un error manifest o groller.
No obstant això, si bé els jutges i tribunals no estan en condicions, per si sols, d'avaluar la discrecionalitat tècnica d'un tribunal o òrgan de selecció, això no els priva de l'aptitud per jutjar-la d'acord amb criteris objectius si l'exercici de la discrecionalitat tècnica, en el cas concret, s'ha motivat prou. Tampoc no els impedeix la facultat de valorar una prova pericial practicada de conformitat amb les regles del bon criteri, si aquesta resulta que és una valoració probatòria perfectament ajustada a dret per prendre en consideració a raó de la discrecionalitat tècnica i la seva motivació. És a dir, si la decisió de discrecionalitat tècnica està motivada insuficientment, per exemple, per una persona recurrent i, a més, el representant de l'Administració no combat la prova pericial practicada, l'òrgan judicial no està obligat necessàriament a retrotreure les actuacions a la via administrativa.
