Si les característiques i les circumstàncies de qualitat en els processos de producció de les empreses constitueixen o poden constituir un criteri d'adjudicació dels contractes públics, o si, al contrari, només poden ser considerades a l'hora d'avaluar la solvència tècnica dels licitadors, ha estat objecte de nombroses opinions i pronunciaments.
Tradicionalment la doctrina i els tribunals especials en matèria de contractació han considerat impossible utilitzar els certificats de qualitat i de gestió ambiental com a criteri d’adjudicació, entenent que aquests només es podien exigir com a requisit de solvència en ser una mostra de qualitat de l’empresa, mentre que els criteris d’adjudicació han d’operar exclusivament sobre l’oferta presentada.
L’opinió que defensaven era que aquesta qualitat, reconeguda per als procediments habituals de comportament d'una empresa, difícilment es pot garantir en un producte final que encara s'ha de fer o en una prestació que ens hauran d’executar i, per això, és més factible demanar tenir un certificat de qualitat com un element de solvència (ja que s’ha obtingut per allò que han fet les empreses i per com ho fan), que no pas valorar-lo com un element d'adjudicació.
Per això, en la fase de selecció de les empreses que han de participar en la licitació és quan s'ha d'exigir el certificat de qualitat; l'Administració contractant el pot exigir als qui vulgui contractar per accedir a licitar i després atorgarà el contracte a qui faci la millor oferta.
Aquesta posició, defensada durant molts anys per la doctrina i pels tribunals, va fer un gir amb la Resolució 786/2019 del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals (TACRC), en la qual el Tribunal fa un canvi interpretatiu i accepta que aquests certificats es puguin valorar com a criteri d’adjudicació, i assenyala que l’evolució de l’ordenament de la Unió Europea en matèria de contractació pública i, en especial, de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), determina la necessitat de matisar la doctrina d’aquest Tribunal sobre la qüestió controvertida, en concret sobre la possibilitat de configurar la disponibilitat d’un certificat ISO no només com a criteri de solvència empresarial sinó també com a criteri d’adjudicació.
Ara bé, perquè es pugui admetre l’exigència d’aquests certificats com a criteri d’adjudicació, el Tribunal deixa clar que és necessari que estiguin clarament vinculats amb l’objecte del contracte, i interpreta la concurrència d’aquesta vinculació: quan es refereixi o s’integri en la prestació contractada, en qualsevol dels seus aspectes i en qualsevol etapa del seu cicle de vida.
El Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) segueix la mateixa línia. Concretament en la Resolució 10/2019, de 30 de gener, en el recurs presentat, el recurrent al·lega que fixar com a criteri qualitatiu de valoració l’aportació de determinats certificats i/o etiquetes ISO o equivalents de compliment de normes de garantia, de qualitat i de gestió ambiental, no es pot admetre ja que s'entén que es tracta de mitjans per acreditar únicament la solvència dels licitadors i, per tant, no són criteris adequats per valorar-ne les ofertes. El Tribunal posa de manifest que cal diferenciar la naturalesa i la finalitat dels criteris de solvència, que es refereixen a requisits subjectius d’aptitud per executar la prestació del contracte, de la naturalesa i la finalitat dels criteris de valoració de les ofertes, que responen a un règim jurídic diferent i han de ser objectius i vinculats a l’objecte del contracte per imperatiu de l’article 145 de la LCSP, és a dir, no s'han de referir a les qualitats subjectives de l’empresa prestadora del servei sinó al valor afegit que aportarà la seva proposta en l’execució.
A més a més, afegeix que per poder valorar si és possible que aquests certificats es demanin com a criteris d’adjudicació, cal examinar quins són els diferents certificats establerts a fi de determinar si es refereixen a productes vinculats a l’objecte del subministrament licitat, ja que, si no, es tractaria de requisits de solvència no vinculats a l’objecte contractual i, per tant, nuls pel fet de resultar contraris al principi de lliure concurrència.
S’han de diferenciar, doncs, les certificacions exigides que fan referència a aspectes organitzatius preexistents a l’empresa licitadora, de manera que, en aquest cas, si l’òrgan de contractació realment entén que l’execució del contracte es veurà beneficiada si l’empresa adjudicatària disposa d’aquestes certificacions ho pot establir en els plecs de la licitació com a criteri de solvència tècnica. Diferent és el cas de les certificacions que es refereixen a qualitats pròpies d’un producte objecte del contracte o components dels productes, que els distingeix d’altres de no etiquetats o certificats per la normativa, i, per tant, aporten un valor afegit a l’oferta.
Quan aquests certificats es refereixen a l’empresa en el seu conjunt i els manca una relació directa amb la prestació objecte del contracte, i a més al·ludeixen de manera genèrica a processos productius de l’empresa, és a dir, a una característica pròpia de l’empresa però no a una característica de la prestació en si mateixa que permeti efectuar una avaluació comparativa del grau de rendiment de cada oferta respecte de l’objecte del contracte, no poden ser valorats com a criteri d’adjudicació.
Així mateix, els aspectes ambientals incorporats com a criteri d’adjudicació han de repercutir en el resultat de la prestació objecte del contracte, de manera que permeti una avaluació comparativa de la qualitat de les ofertes, fet que no passa quan es configuren com a criteris d’adjudicació característiques generals de la política ambiental de l’empresa.
També el TCCSP admet la possibilitat de demanar aquests certificats com a condicions d’execució, com es pot veure en la Resolució 128/2019, de 9 de maig. En aquesta Resolució, en la licitació objecte de recurs l’òrgan de contractació no requereix les ISO com a criteri de solvència tècnica de les empreses, de manera que sigui determinant per ser admeses a la licitació ni tampoc el configura com un criteri de valoració de les ofertes, sinó que s’exigeix en el plec de prescripcions tècniques (PPT) en l’àmbit de les obligacions d’execució del contracte –no condicions especials d’execució–, de manera que determina una qualitat concreta dels béns a fabricar que conformen l’objecte del subministrament.
Per tant, aquestes ISO, tal com manifesten els plecs rectors d’aquesta licitació, esdevenen obligacions d’execució, el compliment i el control de les quals s’ha de produir en la fase d’execució del contracte.
El Tribunal estableix que encara que en la majoria dels casos examinats per la doctrina s’ha conclòs que els certificats esmentats no podien ser configurats com a criteris d’adjudicació del contracte en tant que es referien pròpiament a la solvència de les empreses, aquest fet no pot portar a la conclusió que sempre i en tot cas s’han de tractar com a criteris de solvència tècnica determinants de l’admissió de l’empresa a la licitació, sinó que cal delimitar si els certificats en qüestió es refereixen a aspectes organitzatius preexistents en l’empresa licitadora, o bé a productes vinculats a l’objecte del subministrament licitat, exigibles, en aquest darrer cas, per tant, en fase d’execució del contracte.
En el cas examinat, s’observa que els certificats a què fa referència el PPT s'atribueixen als sistemes de gestió que s’adoptin en la fabricació dels productes, concretament, en les activitats del disseny i la producció dels béns que s’han de subministrar. Així doncs, no se circumscriuen a l’àmbit de l’acreditació de la solvència tècnica en el moment previ de concórrer a la licitació, sinó a l’àmbit de les obligacions contractuals a acreditar als efectes de la fase d’execució del contracte, en tant que determinen una qualitat concreta i determinada dels productes a fabricar per aquest contracte de subministrament i el seu compliment i control s’ha de produir necessàriament en la fase d’execució del contracte.
De manera que l’apreciació dels certificats com a criteri d’adjudicació o, fins i tot, com a condició per a l’execució del contracte, han de fer referència sempre a la prestació contractada, no poden ser certificats que es refereixin a una característica pròpia de l’empresa sinó que s’han de referir a una característica de la prestació en si mateixa, i han d’estar vinculats a l’objecte del contracte i complir el que estableix l'article 145 de la LCSP.
Només quan es compleixin aquests requisits es poden valorar els certificats de qualitat o gestió ambiental com a criteris d’adjudicació o es poden exigir com a condició d’execució, ans al contrari, si aquests es refereixen a característiques del licitador i no a la prestació, s’hauran de demanar com a solvència tècnica.
Podríem dir que és més adequat demanar els certificats de qualitat en la fase de selecció del contractista que no en les fases d’adjudicació o d’execució del contracte, però ni la doctrina ni els tribunals exclouen aquesta possibilitat.
Així doncs, d'acord amb les línies indicades, els certificats de qualitat poden ser emprats com a mitjans d'acreditació de solvència tècnica de les empreses, com a criteris d'adjudicació i com a condicions per a l’execució del contracte, sempre que facin referència a característiques pròpies del subministrament o prestació objecte del contracte i, evidentment, pel que fa als criteris d’adjudicació, han de complir els requisits de l'article 145.5 de la LCSP.
