Partint de la immutabilitat dels plecs, un cop aquests han estat aprovats com a garantia dels principis de contractació pública d’igualtat, lliure concurrència, seguretat jurídica i transparència, la Llei 8/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), introdueix en els articles 122.1, 124 i 136.2 una nova regulació sobre la modificació dels plecs de clàusules per part de l’òrgan de contractació un cop iniciat el procediment de licitació.
Els articles 122.1 i 124 de la LCSP estableixen que els plecs de clàusules administratives particulars i els plecs de clàusules tècniques, un cop aprovats i un cop iniciada la licitació, només poden ser modificats per error material, de fet o aritmètic; en qualsevol altre cas, la modificació dels plecs comporta la retroacció d’actuacions.
L’article 136.2 de la LCSP, quan parla dels terminis de presentació de les sol·licituds de participació o de les proposicions, estableix que en cas que s’introdueixin modificacions significatives en els plecs de clàusules, l’òrgan de contractació, sens perjudici del que disposen els articles 122.1 i 124, ha d’ampliar el termini inicial de presentació de les ofertes o de les sol·licituds de participació.
La lectura conjunta dels articles 122.1, 124 i 136.2 de la LCSP ha permès concloure als òrgans administratius de resolució de recursos especials que, un cop publicat l’anunci de licitació amb els plecs de clàusules, aquests únicament poden ser modificats per l’òrgan de contractació en cas d’errors materials, de fet o aritmètics, ja que, si no és així, el que la LCSP disposa és la retroacció de les actuacions (Resolució del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic –TCCSP- 389/2019, de 19 de desembre, entre d’altres).
La contradicció aparent entre l’article 136.2 de la LCSP i els articles 122 i 124, ha estat resolta en el sentit d’entendre que aquests articles es complementen; així, l’òrgan de contractació ha d’ampliar el termini de presentació de proposicions en cas que s’introdueixin modificacions significatives en els plecs que regeixen la contractació, i que aquestes obeeixin a un error material, de fet o aritmètic. En qualsevol altre supòsit, cal retrotraure les actuacions, per l'aplicació dels articles 122.1 i 124 de la LCSP (Acord 118/2018, de 30 de novembre, del Tribunal Administratiu de Contractes Públics d’Aragó).
Per tant, la regulació de la modificació dels plecs establerta en els articles 122, 124 i 136 de la LCSP el que estableix, d’entrada, és una limitació de la possibilitat d’esmena dels plecs als casos d’error material o de fet o aritmètic, ja que en la resta de casos el que la LCSP disposa és la retroacció de les actuacions.
La LCSP no defineix què cal entendre per "error material, de fet o aritmètic". La jurisprudència ha establert un criteri restrictiu per apreciar la possibilitat de rectificació d’errors materials, de fet o aritmètics, i la limita als supòsits en què la rectificació no implica un judici valoratiu, ni exigeix operacions de qualificació jurídica, pel fet que l’error s’evidencia directament, ja que s’aprecia amb plena certesa, sense necessitat d’hipòtesis o deduccions, o bé pel fet de tractar-se de simples equivocacions elementals, que s’aprecien de forma clara, patent, manifesta i ostensible, evidents en si mateixes, sense que calgui acudir a raonaments ulteriors, ni a operacions valoratives o aclaridores sobre normes jurídiques.
El Tribunal Suprem (Sentència 1679/2019, de 5 de desembre de 2019) sobre l’àmbit de l’error material va assenyalar que: “[…] quan mitjançant la fórmula de la rectificació d’error materials es pretén donar viabilitat a l’exercici de potestats anul·latives, modificatives o revocatòries de l’acte, s’està fent un ús invàlid de la figura. En resum, només es fa un ús adequat de la rectificació d’errors quan, sense alterar el sentit ni el contingut de l’acte administratiu, s’eliminen els errors evidents i palmaris presents en l’acte administratiu que resultin aliens a qualsevol valoració, opinió o criteri d’aplicació. I en cap cas estan inclosos els errors de dret, els que requereixin interpretació jurídica, per molt evidents o elementals que resultin.”
- Per tant, en primer lloc, d’acord amb els articles 122.1 i 124 de la LCSP, l’òrgan de contractació pot esmenar, sense haver ni d’ampliar el termini de presentació de sol·licituds de participació o proposicions, ni de retrotraure les actuacions, els errors materials, de fet o aritmètics que no introdueixen modificacions significatives en els plecs. Sobre aquests mers errors materials, de fet o aritmètics, es va pronunciar el TCCSP (Resolució 329/2019, de 30 d'octubre) en els termes següents: “En aquest cas, és evident que la modificació de la plantilla del DEUC-cat i DEUC electrònic per esmenar errors consistents només en la identificació de l’expedient és una modificació d’un error material que no afecta les condicions contractuals de la licitació, ni la preparació de les ofertes, per tant, en virtut del que disposa l’article 122.1 in fine no comporta la retroacció d’actuacions i, en conseqüència, tampoc l’ampliació del termini per a la presentació de propostes.”
- En segon lloc, d’acord amb l’article 136.2 de la LCSP, durant el termini de presentació de les sol·licituds de participació o de les proposicions, l’òrgan de contractació pot esmenar dels plecs els errors materials, de fet o aritmètics que comportin introduir modificacions significatives en els plecs. L'article 136.2 de la LCSP estableix els supòsits en els quals una modificació dels plecs s’ha de considerar significativa i disposa que ho és, en tot cas, quan afecti la classificació requerida, l’import i el termini del contracte, les obligacions de l’adjudicatari i/o el canvi o la variació de l’objecte del contracte. En qualsevol cas, en aquests supòsits de modificació dels plecs, l’òrgan de contractació ha d’acordar sempre una ampliació proporcional del termini inicial de presentació de les proposicions o sol·licituds de participació.
- En darrer lloc, d’acord amb els articles 122.1 i 124 de la LCSP, qualsevol modificació dels plecs que no obeeixin a errors materials, de fet o aritmètics comporta necessàriament la retroacció d’actuacions, sense excepcions.
L’obligació de transparència implica que totes les condicions de la licitació estiguin clarament definides des de l’inici del procediment de contractació de forma clara, precisa i inequívoca en el plec de condicions o en l’anunci de licitació. A títol merament enunciatiu, les modificacions que consisteixen en l’agreujament dels requisits de solvència (Resolució 1180/2019, de 21 d’octubre, del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals); o en la modificació de tres dels cinc paràmetres que defineixen l’objecte del bé a subministrar (Resolució 45/2020, de 3 de març, del Tribunal Administratiu de Contractació Pública de Galícia), o dels criteris d’adjudicació i/o aspectes tècnics o econòmics (Resolució TCCSP 389/2019, de 19 de desembre, ja esmentada), no es poden considerar esmenes d’errors materials i, per tant, en aquests supòsits cal retrotraure les actuacions.
