Com s’ha de fer la valoració i la classificació de les ofertes quan tenim una exclusió per presentar valors anormals o desproporcionats? Primer s’han de valorar i classificar totes les ofertes presentades i després s’han d’excloure les desproporcionades i tornar a classificar o, ans al contrari, un cop excloses les desproporcionades no s’ha de tornar a classificar i s’adjudicarà a la proposta que excloent les desproporcionades de la classificació sigui la millor classificada?
Aquesta seqüència de fets en les valoracions i classificacions ha donat lloc a interpretacions diferents per part dels tribunals de contractació pública, suscitades pel canvi en la redacció dels preceptes reguladors del derogat Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de contractes del sector públic (TRLCSP), i la Llei 9/2017, de contractes del sector públic (LCSP).
En primer lloc, el TRLCSP recollia en l'article 151.1 el següent: "L'òrgan de contractació ha de classificar, per ordre decreixent, les proposicions presentades i que no hagin estat declarades desproporcionades o anormals d'acord amb el que assenyala l'article següent."
En l'article 152.4 s'indicava el següent: "Si l'òrgan de contractació, considerant la justificació efectuada pel licitador i els informes esmentats en l'apartat anterior, estima que l'oferta no pot ser complerta com a conseqüència de la inclusió de valors anormals o desproporcionats, l'ha d'excloure de la classificació i acordar l'adjudicació a favor de la proposició econòmicament més avantatjosa, d'acord amb l'ordre en què hagin estat classificades d'acord amb el que assenyala l'apartat 1 de l'article anterior."
En canvi, la LCSP dona una redacció diferent a l’article homònim, i així, en l'article 149.6, paràgraf segon, indica que: "Si l'òrgan de contractació, considerant la justificació efectuada pel licitador i els informes esmentats en l'apartat 4, estima que la informació recollida no explica satisfactòriament el baix nivell dels preus o costos proposats pel licitador i que, per tant, l'oferta no pot ser complerta com a conseqüència de la inclusió de valors anormals, l’ha d'excloure de la classificació i acordar l'adjudicació a favor de la millor oferta, d'acord amb l'ordre en què hagin estat classificades d'acord amb el que assenyala l'apartat 1 de l'article 150. En general, s'han de rebutjar les ofertes incurses en presumpció d'anormalitat si estan basades en hipòtesis o pràctiques inadequades des d'una perspectiva tècnica, econòmica o jurídica." I en l'article 150.1 estableix que: "La mesa de contractació o l'òrgan de contractació ha de classificar, per ordre decreixent, les proposicions presentades per posteriorment elevar la corresponent proposta a l'òrgan de contractació, en cas que la classificació es faci per la mesa de contractació."
Un cop vistes les redaccions d’ambdues regulacions, durant la vigència del TRLCSP, les proposicions declarades desproporcionades eren excloses de la classificació, de manera que únicament eren objecte de classificació les ofertes admeses en el procediment; i en el supòsit que s'haguessin calculat les puntuacions i efectuat la classificació prèviament a la declaració d'ofertes anormals o desproporcionades, es procedia a reclassificar les ofertes calculant de nou les puntuacions tenint en compte únicament les ofertes admeses en el procediment.
La primera de les diferències consisteix en l'ordre dels preceptes, ja que en el TRLCSP la regulació de la classificació de les ofertes és anterior a la de les ofertes amb valors anormals o desproporcionats, mentre que en la LCSP passa a l'inrevés. Podria semblar que s’ha canviat el criteri sobre l’ordre en què s’han de fer l’anàlisi de valors anormals o desproporcionats i la classificació de les ofertes, però veurem que no és això el que estableix finalment la doctrina.
La segona desigualtat és que en la redacció de la LCSP s’exclou de la classificació de forma expressa les ofertes declarades anormals o desproporcionades, fet que fa suposar que en la classificació de les ofertes ja no s'exclouen les que presentin valors anormals o desproporcionats.
Com veurem, aquests canvis en la redacció de la LCSP han comportat que els tribunals hagin emès resolucions amb criteris diferents a aquest respecte, fins que la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat ha emès un informe per aclarir la interpretació que se n’ha de fer.
La primera línia interpretativa doctrinal que va sorgir (la Resolució del TACRC n. 828/2018 i la Resolució n. 385/2019 del Tribunal Administratiu de Contractació Pública de Madrid), interpreta la LCSP d’acord amb el que es feia, és a dir, un cop excloses les ofertes anormals es fa una reclassificació de les ofertes admeses, calculant de nou les puntuacions tenint en compte només les ofertes que al final s'han admès, i d’aquesta manera s'obté una nova classificació en funció de les noves puntuacions resultants.
L’altra interpretació que han fet els tribunals ha estat la que defensa la Resolució 716/2019 del TACRC, que considera que un cop excloses les ofertes anormals o desproporcionades no s’han de tornar a classificar les ofertes presentades, de manera que les puntuacions es fan sobre la classificació inicial sense necessitat de reclassificar, però tenint en compte que no es consideren acceptades les que s’han determinat com anormals. En aquesta Resolució es defensa la tesi que la classificació segons diu l’article 150.1 s'ha de fer de les proposicions presentades, per tant primer es classifica sense l'exclusió de les desproporcionades i només després s'exclouen, de manera que un cop excloses es continua utilitzant aquesta mateixa classificació, però amb l’omissió de les ofertes anormals, però no es torna a classificar.
Podem comprovar que ens trobem davant d’una doctrina totalment contraposada, dividida entre resolucions que defensen que s’han de tornar a calcular les puntuacions per obtenir una nova classificació un cop hem exclòs del càlcul els licitadors amb ofertes que han estat declarades desproporcionades o anormals, i les resolucions que en són contràries i consideren que un cop declarades les ofertes desproporcionades o anormals no s’han de tornar a calcular noves puntuacions ni s’han de reclassificar les ofertes, sinó proposar l’adjudicació al següent licitador més ben valorat.
Arribats a aquest punt de contradiccions, la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat (JCCP de l’Estat) s’hi ha pronunciat en l'Informe 16/20, en el qual estableix què passa amb les exclusions per temeritat i la classificació de les proposicions dels licitadors, i resol la interpretació de les divergències entre la redacció del TRLCSP i la de la LCSP, que ara analitzarem.
Resulta molt interessant veure el cas pràctic que utilitza la JCCP de l’Estat en l’esmentat informe per evidenciar que l’adjudicatari pot canviar en funció de si es manté la classificació d’ofertes inicial o es torna a classificar un cop excloses les desproporcionades.
En primer lloc, diferencia els diferents conceptes que el legislador fa servir successivament i els refereix a cadascuna de les diferents fases del procediment de selecció de contractista:
- La valoració de les proposicions dels licitadors, que comporta la funció d'analitzar, d'acord amb els criteris de valoració, les ofertes realitzades.
- Oferta anormalment baixa a què es refereix l'article 149 de la LCSP. Aquest precepte persegueix la finalitat de garantir que les ofertes siguin viables quant a l'execució, en cas de resultar adjudicatàries. Per a això es fixen en els plecs uns criteris objectius que permeten establir una presumpció d'anormalitat de l'oferta i un tràmit per justificar-ne la viabilitat. Igualment se n'estableix l'exclusió en cas que l'oferta no sigui viable.
- El tercer concepte a què la Junta al·ludeix és el de la classificació de les ofertes, que és un concepte que requereix una prèvia operació de valoració de les ofertes i una anàlisi de les que són viables. D'aquesta manera és possible que l'òrgan de contractació faci l’adjudicació en favor de la proposició que presenti una millor relació qualitat-preu entre les ofertes que es puguin complir.
Tenint en compte aquests conceptes, en un desenvolupament normal del procediment de selecció de contractista és procedent que:
- 1. L'òrgan competent valori les ofertes dels licitadors en els aspectes dependents d'un judici de valor i en els dependents de fórmules. Això permet d'obtenir un resultat objectivable, generalment en forma de puntuació, i també permet, d'una banda, la comparació de les ofertes i, de l'altra, l'anàlisi de la seva viabilitat.
- 2. Posteriorment, com tràmit autònom de l'anterior, s'efectua l'anàlisi de la viabilitat de les ofertes. Si l’anàlisi conclou que no totes són viables, se n’exclourà les que no ho siguin.
- 3. El pas següent, conforme a l’article 150 de la LCSP, és la classificació de les ofertes. En aquest tràmit només s’han d'incloure les que no hagin estat excloses amb anterioritat.
La JCCP de l’Estat justifica i motiva que la seqüència ha de ser d’aquesta manera, atès que les ofertes excloses ja no formen part del procediment, de la mateixa manera que no en formen part les ofertes excloses per altres motius (incompliment dels plecs, no complir requisits de solvència, etc.), i que no té sentit que es prenguin en consideració en la classificació de les proposicions les que per manca de viabilitat mai no podran ser adjudicatàries.
Aquests motius condueixen a la JCCP a entendre que una classificació anterior a la decisió sobre l’existència d’ofertes inviables no sembla ajustada a dret.
És important per entendre els raonaments de la JCCP la diferenciació que fa entre l’acte de valoració de les proposicions i la classificació de les ofertes, i deixa clar que són dos actes autònoms, diferents i no necessàriament coetanis. Tot i que la classificació és un acte tributari del primer, en la classificació no només s'han de tenir en consideració les puntuacions obtingudes en el tràmit de valoració, sinó que, com ja hem indicat, també ha d'atenir-se a la viabilitat real de les ofertes conforme al que s'ha establert en el plec de clàusules administratives particulars. Tanmateix, dona a la valoració de les proposicions la qualitat d’acte realitzat i complet en el moment en què finalitza l'anàlisi de tots els criteris d’adjudicació. És un acte de tràmit acabat, i com a tal forma part de la cadena d’actes que constitueix el procediment; per aquesta raó no es pot modificar, alterar o substituir sense que prèviament sigui anul·lat qualsevol acte posterior que el deixi sense efecte sobrevingudament, que implicaria una retroacció injustificada del procediment de selecció del contractista.
Així doncs, una nova valoració de les proposicions, referida al seu conjunt (incloent-hi els criteris dependents de judici de valor), després de l’exclusió d’algun dels licitadors per causa de la manca de viabilitat de la seva proposició, que ja hagi estat realitzada en el si del procediment de selecció de contractista, no pot tornar a ser realitzada encara que posteriorment s'exclogui alguna de les ofertes dels licitadors per causa de la qualificació com anormal o desproporcionada. Sí que resulta procedent, en canvi, que la classificació, com a acte amb substantivitat pròpia en el si del procediment i, per tant, diferent de la valoració de les ofertes, no inclogui les ofertes que hagin estat excloses pel fet de ser anormals o desproporcionades.
No es tracta d'una reclassificació, sinó d'una única classificació de les ofertes que ha de ser realitzada amb posterioritat a la decisió sobre la viabilitat d'aquestes ofertes.
En definitiva, les conclusions a les quals arriba la JCCP de l’Estat a l’informe són les següents:
- La classificació de les proposicions dels licitadors s'ha de fer després d'haver decidit si hi ha alguna oferta que incorri en anormalitat i, en cas que així sigui, després d'haver exclòs aquestes ofertes.
- La valoració de les proposicions, incloent-hi la dels criteris dependents de judici de valor, que ja hagi estat realitzada en el si del procediment de selecció de contractista, no es pot modificar, alterar o repetir, tot i que posteriorment s'exclogui alguna de les ofertes dels licitadors per causa de la qualificació com anormal o desproporcionada.
- És procedent que la classificació no consideri les ofertes que hagin estat excloses pel fet de ser anormals o desproporcionades.
- Exclou la necessitat de tornar a fer un tràmit per identificar les proposicions que incorrin en anormalitat, solució que no tindria sentit d'acord amb el text legal i que atemptaria contra el principi de concurrència.
