Mitjançant l’article 48 de la Llei 2/2021, del 29 de desembre, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic (Llei de mesures 2021), la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, ha estat modificada amb la finalitat d’imposar a l’Administració de la Generalitat i al seu sector públic el deure de publicar de manera activa un nou contingut d’informació. Es tracta de la informació que recull la nova lletra n de l’article 9.1 de la Llei 19/2014, que s’addiciona al llistat de matèries que s'han de publicar de manera activa, que recull el capítol II del títol II de la Llei 19/2014: les infraccions comeses i sancions aplicades a alts càrrecs i personal directiu de l'Administració de la Generalitat i al seu sector públic en matèria de transparència i bon govern, és a dir, en relació amb el règim sancionador que disposa la mateixa Llei 19/2014.
Aquesta informació que ha de ser objecte de publicació es concreta en els termes que disposa el nou article 90 bis de la Llei 19/2014, igualment addicionat per la Llei de mesures 2021, a mode de darrer article del capítol II del títol VII de la Llei 19/2014, i és, doncs, el darrer precepte del règim sancionador que s’hi disposa. Aquest precepte determina que, per raons de seguretat jurídica, la publicitat s'ha de dur a terme un cop la resolució sancionadora sigui ferma; que el contingut de la publicitat s'ha de concretar en la publicació al Portal de la Transparència de la part dispositiva de les resolucions que posen fi als expedients sancionadors, i que, a mode d’aclariment, les infraccions i les sancions objecte de publicitat són les regulades pel règim sancionador del capítol II del títol VII de la Llei 19/2014.
Ambdós preceptes addicionats circumscriuen el seu abast subjectiu aplicable tan sols als alts càrrecs i personal directiu de l’Administració de la Generalitat de Catalunya i al seu sector públic, per la qual cosa en queden fora la resta de servidors públics, així com la resta d’administracions i subjectes obligats.
Per aplicar-los, cal atenir-se al concepte d’"alt càrrec" de l’Administració de la Generalitat de Catalunya que es desprèn conjuntament i sistemàtica de l’article 4.2.a de la Llei 19/2014; de l’article 2 de la Llei 13/2005, del 27 de desembre, del règim d'incompatibilitats dels alts càrrecs al servei de la Generalitat, i de l’article 5 de la Llei 13/1989, del 14 de desembre, d'organització, procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, que defineix com a òrgans superiors de l'Administració de la Generalitat el president o presidenta de la Generalitat, el Govern, el conseller primer o consellera primera del Govern, el vicepresident o vicepresidenta del Govern i els consellers, que es regeixen per la Llei 13/2008, del 5 de novembre, de la presidència de la Generalitat i del Govern, i com a alts càrrecs de l'Administració de la Generalitat els secretaris generals i els directors generals.
D’altra banda, cal atenir-se al concepte de sector públic de l’Administració de la Generalitat i de personal directiu d’aquest sector públic que prescriuen els articles 4 i 5 del Decret 8/2021, de 9 de febrer, sobre la transparència i el dret d'accés a la informació pública, que és el següent: a) les entitats amb personalitat jurídica pròpia que consten inscrites amb aquesta condició al Registre del sector públic de la Generalitat de Catalunya; b) les entitats a què fa referència el Decret legislatiu 3/2002, de 24 de desembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de finances públiques de Catalunya, i el Decret legislatiu 2/2002, de 24 de desembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei 4/1985, del 29 de març, de l'Estatut de l'empresa pública catalana; c) les fundacions que compleixen els requisits per ser considerades sector públic de l'Administració de la Generalitat, i d) les entitats de dret públic de naturalesa jurídica singular creades en el desenvolupament del marc competencial de l'Administració de la Generalitat, quan, d'acord amb la seva norma de creació, no correspon classificar-les en cap de les categories establertes en les lletres anteriors.
Així mateix, i a aquests efectes, són personal directiu de les entitats del sector públic de l'Administració de la Generalitat, d'acord amb el que disposa l'apartat 1.2 de la disposició addicional 21 de la Llei 2/2014, del 27 de gener, de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic, les persones que, en règim de dedicació única o principal, ocupen llocs o càrrecs qualificats expressament com a directius en les normes de creació o de regulació de les entitats, que impliquen l'exercici de funcions d'especial responsabilitat gerencial o executiva, enteses com a funcions que comporten participació directa en la definició i l'execució de polítiques públiques relatives als objectius generals o estratègics i que comprometen externament l'organització, i que actuen sota la dependència exclusiva del màxim òrgan de govern o exerceixen funcions amb autonomia i responsabilitat limitades per les instruccions o els criteris emesos per aquests màxims òrgans de govern. En tot cas, és personal directiu de les entitats del sector públic de l'Administració de la Generalitat el personal que està vinculat amb una d'aquestes entitats mitjançant un contracte d'alta direcció o un contracte mercantil.
La necessitat d’haver de publicar aquesta informació
El deure de publicitat descrit, sobre incompliments per part dels alts càrrecs o personal directiu de l’Administració de la Generalitat de les obligacions que els imposa la Llei 19/2014 en matèria de transparència i bon govern, es fonamenta, d’una banda, en llur condició política i la seva ocupació de llocs de la més alta responsabilitat i nivell funcional al Govern i a l’Administració de la Generalitat, i, de l’altra, i des d’un punt de vista objectiu, les infraccions i les sancions recauen en incompliments de deures exigibles en una matèria transcendental com ara la transparència i el bon govern o hi fan referència, en la mesura que involucra tots els ciutadans i esdevé d’imminent interès públic.
Per tant, ambdues raons, subjectiva i objectiva, converteixen aquesta informació, tot i tenir naturalesa sancionadora, indubtablement en dades del grau més alt de transcendència pública i social, de tal manera que l’interès públic dels ciutadans a conèixer l’abast i la transcendència de decisions que tenen com a finalitat reprovar la conducta dels màxims dirigents de l’Administració de la Generalitat, en relació amb els deures que els són exigibles en matèria de govern obert i bon govern, ha de prevaler amb escreix respecte de la protecció de la seva intimitat. Aquesta prevalença de la publicitat és clara davant la responsabilitat pública que assumeix la persona que accepta un càrrec i en pren possessió, així com coherent amb el nivell d’exigència, professionalitat, compromís ètic i integritat exigibles, i amb els principis d’exemplaritat i lideratge a què estan sotmesos els alts càrrecs i el personal directiu, per pròpia definició del seu encàrrec com a servidor públic, d’acord amb els principis ètics que els imposa l'article 55 de la Llei 19/2014, i d’acord amb el Codi de conducta aplicable als alts càrrecs i personal directiu de l'Administració de la Generalitat i del seu sector públic, aprovat per l'Acord de GOV/82/2016, de 21 de juny.
L’interès social i públic a conèixer les infraccions acreditades i les sancions administratives referides imposades, amb la condició que siguin fermes o no recurribles i, per tant, del tot definitives, se centra, doncs, en la reprovació social que comporten les mesures sancionadores i la seva repercussió en el coneixement públic de l'abast i els efectes que tenen.
En aquesta línia, cal destacar l’opinió de l’Oficina Antifrau de Catalunya, que, en el treball publicat l’any 2016 titulat “La gestió dels conflictes d’interès en el sector públic de Catalunya”, afirma que la transparència és un principi de caràcter transversal aplicable a tots els àmbits de la gestió pública.
Les mesures de transparència i publicitat, que poden constituir una eina de detecció d’interessos per mitjà de quatre manifestacions –la publicitat activa, el dret d’accés a la informació, la publicitat registral i la publicitat en diaris oficials–, alhora persegueixen altres finalitats, com són retre comptes, reparar la confiança pública o dissuadir incompliments, entre d’altres, perquè, juntament amb les declaracions de béns i interessos, actuen com un instrument més per garantir la imparcialitat dels servidors públics, a tall d’eina preventiva de detecció de riscos davant de qualsevol conflicte d’interès, aparent, potencial o real.
Tanmateix, mentre que les declaracions constitueixen un deure formal que han de complir els servidors públics, el compliment de les mesures de transparència i de gestió registral és responsabilitat de l’ens o l'organisme públic com a subjecte obligat per la normativa de transparència i accés a la informació pública.
En aquesta línia, una de les recomanacions de l’Oficina Antifrau apunta la necessitat d’establir normativament la publicació de les infraccions més greus de la normativa reguladora dels conflictes d’interès, i de les sancions interposades en matèria de vulneració del règim d’incompatibilitats, ja que aquesta publicitat no només és una mesura punitiva en si mateixa, sinó també un mecanisme efectiu de transparència i d’integritat essencial, atesa la connexió directa tant amb el retiment de comptes com amb els efectes a assolir en uns ciutadans informats sobre com actuen els seus representants en els afers públics que els han encomanat.
Per això la modificació legal que examinem redunda en la consecució d’una necessària confiança ciutadana en les seves institucions, que han de ser capaces de destriar i reprovar les conductes contràries a l'ètica dels seus màxims responsables, i donar-ne compte als ciutadans, tot plegat per lluitar contra la corrupció i fer de les institucions públiques un exemple d’integritat i bona governança.
La necessitat d’imposar el deure a través d’una norma amb rang de llei, com és la Llei 19/2014
Uns dels límits legals més recurrents i, per tant, més importants tant quantitativament com qualitativa que es poden oposar a la transparència activa –art. 7 de la Llei 19/2014–, i al dret d’accés a informació pública –art. 23 i 24 de la Llei 19/2014–, és el consistent en la protecció de les dades personals titularitat de persones físiques que apareguin en la informació pública que s'ha de difondre.
Especialment l’article 23 de la Llei 19/2014 té per objecte establir-hi un límit absolut quan es tracta de dades personals especialment protegides, és a dir, dades que, pel fet d'estar en connexió amb la intimitat de persones físiques identificades o identificables, han de prevaler en tot cas. Es tracta de dades relatives a la ideologia, l’afiliació sindical, la religió, les creences, l’origen racial, la salut i la vida sexual, i també les relatives a la comissió d’infraccions penals o administratives que no comportin l’amonestació pública a l’infractor. En tots aquests casos, el precepte citat impedeix ex lege, i sense ponderació possible, l’accés a les dades o la difusió activa, que tan sols poden ser possibles, tal com indica el precepte referit, si hi ha el consentiment exprés i per escrit de la persona titular de les dades personals.
La protecció de les dades sensibles o especialment protegides abasta, per tant, les dades personals relatives a la comissió de presumptes infraccions penals i administratives, tret del supòsit de sanció corresponent a la mera amonestació pública. Cal tenir en compte que, d’acord amb la concepció àmplia del concepte que ofereix l’Autoritat Catalana de Protecció de dades (APDCAT), CNS 41/2015, aquestes dades no només són les referides a una infracció acreditada, o a una sanció imposada, sinó fins i tot a qualsevol imputació o acusació, de tal manera que n'hi ha prou amb la incoació o la tramitació d’un expedient d’exigència de responsabilitat, i fins i tot es pot incloure la informació relativa a la no comissió de presumptes infraccions. En aquest sentit igualment convé citar la Resolució del Consell de Transparència i Bon Govern d’11 de gener de 2016 (R/0422/2015).
La Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública (GAIP) igualment interpreta de manera àmplia el concepte de dades personals relatives a la comissió d’infraccions (Reclamacions R. 69/2016, R. 219/2017, R. 407/2017 o R. 158/2018).
La dada personal sensible relativa a sancions o infraccions no distingeix entre persones físiques, és a dir, que s'aplica en relació amb qualsevol persona, titular de les dades, fins i tot amb les que tenen la condició de servidors públics (R. GAIP reclamacions 78/2016, 116/2016, 117/2016 i 118/2016, o R. GAIP 249/2018).
A manca de consentiment de la persona titular de les dades personals, tant l'article 8 de la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals, com l'article 6 del Reglament (UE) 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, de 27 d'abril de 2016, relatiu a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals i a la lliure circulació d'aquestes dades, permeten tractar legítimament dades personals i, per tant, comunicar-les o cedir-les, en determinats supòsits legals, tot i la manca de consentiment de la persona titular de les dades afectades. Concretament, constitueixen supòsits legals de tractament quan aquest és necessari per: a) complir una obligació legal aplicable al responsable, sempre que la norma de la Unió Europea o amb rang de llei ho estableixi, o b) complir la missió efectuada en interès públic o en l'exercici de poders públics conferits al responsable, també sempre que derivi d’una competència atribuïda per una norma amb rang de llei.
Així doncs, la necessitat de publicar –és a dir, de cedir i comunicar– dades personals relatives a la comissió d’infraccions i a la imposició de sancions als alts càrrecs i personal directiu de l’Administració de la Generalitat en matèria de transparència i bon govern, requereix ineludiblement una norma amb rang de llei que n'habiliti la cessió o la difusió pública a través del Portal de la Transparència.
La Llei 19/2014, en la mesura que recull l’elenc de continguts que s'han de publicar de manera activa (títol II) i alhora regula el procediment sancionador en matèria de transparència i bon govern, esdevé la disposició normativa amb rang legal idònia per recollir el deure de fer difusió activa d’aquestes dades.
