La protecció de dades en el Decret 8/2021, sobre la transparència i el dret d’accés a la informació pública (part III)

Si la desestimació total o parcial d’una sol·licitud d’accés es fonamenta en l’aplicació del límit de la protecció de dades –o qualsevol altre–, i es motiva en un informe, aquest s’ha de publicar al portal de la transparència juntament amb la resolució desestimatòria, sempre de manera anonimitzada.

Aquesta obligació és coincident amb la que imposa també el Decret 8/2021 en l'article 14.3 en relació amb la publicitat activa. Així, si en relació amb una informació que en principi s’hauria de publicar al portal de la transparència existeix un informe que en motiva la no publicació per la concurrència d’un límit, cal publicar-lo al portal, prèvia anonimització.

Si es demana accés a informació que conté categories especials de dades (ideologia, salut, religió, etc.), l’article 23 de la LTAIPBG determina que es podria facilitar l’accés amb el consentiment de la tercera persona afectada. El Decret 8/2021 precisa que aquest consentiment exprés i escrit correspon aportar-lo a la persona sol·licitant i, si l’Administració dubta de la veracitat del consentiment aportat, pot donar-ne trasllat a la persona afectada a fi d’acreditar-ne la validesa.

Val a dir que aquesta determinació que el Decret 8/2021 vincula en exclusiva a les dades personals de l’article 23 de la LTAIPBG, també es podria aplicar respecte de les dades personals de l’article 24.2 de la LTAIPBG si s’aporta també un consentiment que genera dubtes.

En relació amb el límit de les dades personals de “segon nivell” (les que no són de categories especials –art. 23 de la LTAIPBG– ni merament identificatives vinculades a l’Administració –art. 24.1 de la LTAIPBG–), el Decret precisa que, si aplicant la ponderació raonada de l’article 24.2 de la LTAIPBG pertoca denegar l’accés pel límit de dades personals, cal facilitar la informació amb l’anonimització o la pseudonimització d’aquestes dades.

A continuació defineix ambdós conceptes, als efectes del Decret 8/2021, i sobre la base del que disposa la normativa de protecció de dades. A aquest respecte, em remeto a un apunt precedent en què explicava la diferència entre anonimització i pseudonimització.

El límit derivat del dret a la protecció de dades es refereix en principi a dades de persones vives, ja que, en tractar-se d’un dret personalíssim, un cop extingida la persona s’extingeix el dret. Però aquesta regla general no s’aplica en una determinada tipologia de dades personals. En aquest sentit, l’article 36 de la Llei 10/2001, d’arxiu i gestió de documents, que complementa la legislació de transparència, està dedicat a la vigència de les exclusions de consulta dels documents administratius.

Estableix primer una regla general conformement les exclusions o els límits a l’accés als documents queden sense efecte al cap de 30 anys de la producció del document, llevat que la legislació específica disposi una altra cosa. A continuació afegeix que si es tracta de documents que contenen dades personals que puguin afectar la seguretat, l’honor, la intimitat o la imatge de les persones, també com a norma general i llevat que la legislació específica disposi una altra cosa, poden ser objecte de consulta pública amb el consentiment dels afectats o quan hagin passat 25 anys d’ençà de la seva mort o, si no se’n coneix la data, 50 anys d’ençà de la producció del document.

Per tant, en aquesta tipologia de dades, en les quals encaixarien les enumerades en l’article 23 de la LTAIPBG (categories de dades especials), el límit pot seguir vigent fins a 25 anys més enllà de la mort de la persona afectada. A aquests efectes, el Decret 8/2021 ha precisat que recau sobre les administracions públiques –i no sobre la persona sol·licitant– la càrrega de provar la circumstància de la mort i la data del decés.

Si s’ha sol·licitat l’accés a una informació pública que conté dades personals de tercers, i un cop efectuada la ponderació corresponent es considera que preval el dret d’accés, en la resolució cal incloure un advertiment que informi la persona sol·licitant de l’obligació de tractar la informació d’acord amb la normativa de protecció de dades. El mateix precepte afegeix que, si escau, cal comunicar a la persona sol·licitant de manera clara i precisa les obligacions que adquireix en relació amb les dades personals que conté la informació i les limitacions concretes de difusió.

Aquest precepte introdueix una determinació per al cas de silenci administratiu que, al meu entendre, resulta contradictòria. En primer lloc, disposa que si no es notifica la resolució de la sol·licitud d’accés dins del termini màxim, el sentit del silenci és estimatori, llevat que o bé concorri algun dels límits establerts en la LTAIPBG, o bé una norma amb rang de llei disposi un silenci desestimatori; és a dir, que el Decret reprodueix la regulació que l’article 35.1 de la LTAIPBG fa del silenci.

D’acord amb aquesta determinació legal i reglamentària, si la informació pública sol·licitada conté dades personals de tercers, el silenci no és estimatori sinó desestimatori, perquè concorre el límit de la protecció de dades personals regulat en els articles 23 i 24 de la LTAIPBG. En aquest punt faig notar que la regulació d’aquests preceptes referits a les dades personals està inclosa en el capítol II, dedicat als “Límits i accés parcial a la informació pública”. Per tant, sembla clar que si en la informació pública sol·licitada hi ha dades personals de tercers, incloent-hi les merament identificatives de l’article 24.1 de la LTAIPBG, concorre un dels límits establerts, en el sentit que hi és present. En conseqüència, per imperatiu legal, en aquest cas opera l’excepció al silenci estimatori, de manera que forçosament serà desestimatori.

Per això no s’acaba d’entendre el que determina el paràgraf següent de l’article 71.5 del Decret, en el qual es disposa que, si després d’haver-se produït el silenci (estimatori) es constata la concurrència d’algun dels límits establerts en la LTAIPBG i es conclou la prevalença de l’interès o bé jurídic protegit pel límit aplicable per sobre del dret d’accés a informació pública, cal acudir al procediment de revisió per declarar la nul·litat de l’acte presumpte estimatori contrari a l’ordenament jurídic. I dic que no s’acaba d’entendre perquè si després del silenci es constata la concurrència d’algun dels límits, significa que el límit ja “concorria” en la informació sol·licitada, i per tant el silenci no podia ser estimatori, sinó que la LTAIPBG imposa el sentit desestimatori.

L’article 34.3 de la LTAIPBG determina que si s’estima la sol·licitud d’accés malgrat l’oposició de tercers als qui s’havia donat audiència, l’accés a la informació no es pot fer efectiu fins que aquella resolució esdevé ferma, de manera que cal esperar al transcurs del termini per interposar recurs contenciós administratiu i, si s’ha interposat i s’han sol·licitat mesures cautelars, cal esperar la interlocutòria sobre aquestes mesures.

Als efectes d’aquesta determinació, l’article 72.6 del Decret obliga les unitats d’informació a establir els mecanismes de comunicació adients amb qui exerceix la representació jurídica i defensa d’aquella resolució combatuda, per tal de tenir coneixement de la possible interposició del recurs contenciós, de l’eventual petició de mesures cautelars i de la seva resolució mitjançant interlocutòria, a fi de poder executar la resolució estimatòria i donar accés a la informació, quan això sigui possible.

Es pot acudir a aquest procediment establert en l’article 34.8 de la LTAIPBG quan no s’aprecia la concurrència de límits a l’accés i no s’identifiquen terceres persones afectades; o fins i tot quan s’han identificat però cap persona ha manifestat la seva oposició en el tràmit d’audiència atorgat. Per tant, que en la informació sol·licitada concorri el límit relatiu a la protecció de dades no impedeix per si mateix acudir a la comunicació en substitució de la resolució.

Fins aquí el repàs del Decret 8/2021 pel que fa a l'impacte en la protecció de dades personals, anàlisi que ha requerit fins a tres articles, perquè el límit relatiu a les dades personals és molt present en la transparència i el dret d’accés a la informació pública.