La inspecció, una funció exclusiva del personal funcionari?

Seguint el rastre de la jurisprudència comunitària dictada entorn de la interpretació de l’abast de la limitació de l’article 45.4 del Tractat de funcionament de la Unió Europea, que declara no aplicables als llocs de treball de les administracions públiques les normes sobre lliure circulació de treballadors dins de la Unió, el legislador espanyol es va decantar per blindar l’exercici de potestats públiques mitjançant una reserva de determinades funcions en el personal funcionari, que opera tant ad intra, és a dir, dins del marc de l'Administració, mitjançant un clar vet al personal laboral per al desenvolupament de determinades funcions i competències, com ad extra, en impedir, no sols l'externalització de determinats serveis mitjançant el concert de la seva prestació amb el mercat, sinó, fins i tot, l'externalització domèstica mitjançant els denominats contractes in house providing o encomandes de gestió a ens instrumentals que tinguin la condició de mitjans propis, quan adoptin una personificació jurídica no subjecta al dret administratiu.

Així es posa de manifest si acudim a l’anàlisi de les normatives següents:

• Quant a la legislació bàsica d’ocupació pública, l’article 9.2 del text refós de l’Estatut bàsic de l'ocupació pública, aprovat pel Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre (TREBEP), reserva exclusivament als funcionaris públics, en els termes que la legislació de desenvolupament de cada administració pública estableixi, l’exercici de les funcions que impliquin la participació directa o indirecta en l’exercici de les potestats públiques o en la salvaguarda dels interessos generals de l’Estat i de les administracions públiques.

• Quant a la legislació bàsica de règim local, als articles 85.2 in fine i 92.3 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL), en el primer cas, en recordar a les administracions locals que la forma de gestió dels serveis per la qual s’opti ha de tenir necessàriament en compte, amb caràcter general, les exigències de l’article 9.2 del TREBEP respecte de les funcions que corresponen en exclusiva als funcionaris i, en el segon, quan després de determinar a l'apartat anterior que els llocs de treball en l'Administració local i els seus organismes autònoms els han d'exercir personal funcionari, atribueix en exclusivitat a aquest tipus de personal l'exercici de les funcions que impliquin la participació directa o indirecta en l'exercici de les potestats públiques o en la salvaguarda dels interessos generals, i els reserva les funcions públiques que impliquin exercici d'autoritat, així com, en general, totes les que, en desplegament de la Llei, es reservin als funcionaris per a la millor garantia de l'objectivitat, imparcialitat i independència en l'exercici de la funció.

• I, a l'últim, i pel que es refereix als límits que aquesta reserva produeix ad extra, hem d’acudir als articles 17 i 284 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector pública (LCSP) respecte de la prohibició d’externalització dels serveis, en determinar que no poden ser objecte de contractes de serveis ni de contractes de concessió de serveis els que impliquin exercici d’autoritat inherent als poders públics, com també, a l’apartat 4.a de la disposició addicional 24, dedicada a regular el règim jurídic de les empreses públiques TRAGSA I TRAGSATEC, pel que fa als denominats contractes in house providing, en exigir que les encomandes de gestió que es facin a favor d’aquestes dues empreses per efectuar actuacions, obres, treballs i prestació de serveis agrícoles, ramaders, forestals, de desenvolupament rural, de conservació i protecció del medi natural i mediambiental, d'aqüicultura i de pesca, així com els necessaris per a un millor ús i gestió dels recursos naturals i per a la millora dels serveis i recursos públics, no han d'implicar l'exercici d'autoritat inherent als poders públics.

El que ja no és tan nítid és l’aplicació pràctica d’aquesta reserva de funcions, tant pel que fa a la identificació dels conceptes potestats, exercici d’autoritat i salvaguarda dels interessos de l’Estat i de les administracions públiques, en ser conceptes que mai han estat definits específicament pel legislador, com pel que es fa a l’autèntic abast material d’aquesta reserva, a fi de determinar si constitueix una reserva absoluta que abasta tot l’exercici de la competència o de la funció o, al contrari, permet fer matisos.

Respecte de la primera qüestió, així ho constatem en la legislació de règim local, ja que encara que l’article 4 de la LRBRL enumera les potestats que corresponen a les entitats locals, en cap moment conté una definició del seu significat.

Tot i això, sembla que podem convenir de manera pacífica que les potestats públiques són les funcions que impliquen exercici d’autoritat i situen les administracions públiques en una posició de superioritat jurídica respecte dels destinataris de les seves decisions, pel fet de constituir una prerrogativa o poder exorbitant atorgat per la llei als titulars de la competència o de la funció pel compliment dels interessos generals, de què es dedueix que es tracta d’una atribució que ha de ser prèviament i expressament atorgada per la llei, que té un clar caràcter finalista.

El mateix succeeix amb el concepte salvaguarda dels interessos de l’Estat i de les administracions públiques que, com va assenyalar Salvador Montilla Pérez en el treball “La reserva funcionarial establecida en el articulo 9.2 del Estatuto Básico del Empleo Público”, publicat en la Revista General de Derecho Administrativo, núm. 58, del 2021, hem d’entendre subsumit dins de l’exercici de les potestats públiques, en constituir el leit motiv o la finalitat pel compliment de la qual el legislador atorga o reconeix les potestats administratives, i que, per tant, en justifica el caràcter exorbitant.

Precisament aquest autor, en les conclusions d’aquest treball, arriba a la delimitació dels tres conceptes que intervenen en aquesta qüestió:

• L’exercici directe de les potestats públiques s’identifica amb l'exercici de qualsevol funció o tasca que impliqui participació directa en el desenvolupament d'un procediment administratiu per a l'exercici de les diferents potestats públiques que figuren reconegudes en el nostre dret positiu.

• L’exercici directe de la salvaguarda dels interessos generals de l'Estat i de les administracions públiques s’identifica amb les funcions i tasques que fan determinats cossos i escales de funcionaris que, no participant en l'exercici de les potestats públiques, s'adrecen, directament, a la tutela i la protecció dels interessos economicofinancers o generals de l'Administració pública.

• La participació indirecta en aquestes funcions constitueix l’exercici de funcions i tasques de caràcter instrumental, auxiliar o de suport que fan els cossos de funcionaris per exercir les potestats públiques o la salvaguarda dels interessos generals.

Partint d’aquesta delimitació, ens dedicarem, seguidament, a intentar determinar si les previsions contingudes en els articles esmentats constitueixen una prohibició absoluta que abasta tot l’exercici de la competència o de la funció o, al contrari, permet matisos que ens portin a entendre que s'exclou de la reserva de funcions als funcionaris determinades funcions auxiliars i/o instrumentals, i per això ens centrarem en els posicionaments que contenen alguns pronunciaments judicials i en l’anàlisi de la seva evolució.

En aquest sentit, podem dir que ja de manera primerenca, tant el Tribunal Constitucional –Sentència 106/2019- com el Tribunal Suprem –Sentència 828/2019, de 14 de juny- van considerar que aquesta reserva de funcions a l’estatut funcionarial no prohibia que els funcionaris interins participessin de funcions que impliquessin potestats públiques, en entendre que la reserva es fa a favor del personal funcionari, que inclou els funcionaris de carrera i els funcionaris interins, de manera que solament exclouria el personal laboral i, per raons que resulten més que òbvies, el personal eventual.

Fora d’aquesta precisió, la jurisprudència inicial del Tribunal Suprem va adoptar una posició molt restrictiva respecte de la possibilitat que l’exercici d’aquestes potestats i funcions es dugués a terme fora de l’esfera funcionarial i, en aquest sentit, podem esmentar com un clar exponent d’aquesta posició la Sentència del Tribunal Suprem 1265/2020, de 7 d’octubre, en la qual, respecte de procediments sancionadors resolts per la Confederació Hidrogràfica del Guadiana, en els quals havia intervingut personal d’una empresa mercantil, que actuava amb la condició de mitjà propi d’aquella, fent informes, dossiers i esborranys de plecs de càrrecs i de resolucions, resolia la qüestió en el sentit de no considerar possible que personal no funcionari intervingués en la tramitació d’aquests procediments, més enllà de funcions d’auxili no permanents ni continuades, situades fora del que constitueix l’autèntic procediment administratiu, com seria l’execució material de la seva resolució final, una vegada aquesta estigués dictada, però mai durant la tramitació.

Per aquest motiu resol el recurs declarant la nul·litat de l’actuat, en considerar que la intervenció de persones no funcionàries havia estat determinant, en entendre que la intervenció i l'adopció de la decisió dels titulars de les funcions no es podia fer, en cap cas, sobre la base de propostes, informes o dossiers elaborats pels empleats de l'empresa mercantil.

No obstant aquesta rigidesa en la interpretació, la qüestió és que, encara que ho feia de manera molt tímida, en el pronunciament contingut en aquesta Sentència el Tribunal Suprem no excloïa totalment la possible intervenció de personal no funcionari en tasques ocasionals d’auxili, com ja havia mantingut un mes abans en un pronunciament anterior, en el qual adoptava una posició similar, encara que en aquest cas respecte de la possibilitat d’externalitzar aquestes funcions.

Efectivament, en la Sentència 5429/2020, de 14 de setembre, el Tribunal Suprem, analitzant el tema respecte de la tramitació de procediments sancionadors, va considerar que si bé la regla general és la tramitació d’aquests procediments pel personal propi de l’Administració, considerava possible que es pogués acudir, ocasionalment, a l'auxili de mitjans propis o a la contractació externa, quan l’Administració estigués mancada dels mitjans idonis i es tractés de funcions d’auxili material o d’assistència tècnica, i sempre que s’acudeixi a aquesta fórmula de manera extraordinària i ocasional, i no amb caràcter general, permanent o de manera continuada.

Més endavant, i encara que sense consens, en comptar amb un vot particular dissident i la crítica d’una part de la doctrina, el Tribunal Suprem va tornar sobre aquesta qüestió en la Sentència 469/2023, de 12 d’abril, relativa a un procediment de gestió d’indemnitzacions, en el qual s’encarrega a una societat mercantil pública l’examen de documentació, la realització de requeriments, la seva verificació i l’elaboració de les propostes de resolució.

En aquesta Sentència, el Tribunal Suprem considera que no es pot excloure la possibilitat que, en determinades circumstàncies extraordinàries, una administració que no posseeixi els mitjans materials o tècnics idonis pugui acudir, per raons d’eficàcia, a la col·laboració amb altres entitats mitjançant l'encomanda de gestió o l’encàrrec de gestió a mitjans propis, sempre que l’òrgan administratiu es reservi el control i la decisió que posi fi al procediment. El vot dissident d’aquesta sentència va qüestionar, precisament, que el control per part de l’òrgan competent fos real, en considerar que es tractava més bé d’un control merament formal que no permetia assegurar, en vista de les circumstàncies concurrents, que hagués estat efectiu ni determinant.

Tot i aquesta posició discrepant del vot particular emès en aquesta sentència, el Tribunal Suprem declara fermament que la reserva funcionarial no pot portar a la conclusió que tota intervenció en un procediment administratiu, fins i tot exercint tasques de col·laboració amb una administració, estigui reservada exclusivament als funcionaris, i s'impedeixi la participació de cap altre personal, incloent-hi el personal laboral o els funcionaris interins, en considerar que això desbordaria el sentit de l’abast de la previsió de l’article 9.2 del TREBEP i deixaria vacant de contingut les formes de gestió indirecta i de col·laboració amb les administracions públiques.

Fins i tot, la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat, en l'Informe 4/2025, de 17 de juliol, ha considerat possible licitar un contracte de serveis en el plec del qual es requereixi a l’empresa adjudicatària l’adscripció de recursos humans amb les mateixes característiques tècniques i professionals que les que puguin tenir els llocs de treball vacants en la seva relació de llocs de treball, quan no s’inclogui en el seu objecte l’exercici de potestats públiques reservades als empleats públics, sense que això suposi la vulneració del que disposa l’article 308 de la LCSP, que prohibeix instrumentar la contractació de personal mitjançant un contracte de serveis, incloent-hi els contractes menors.

Tot i això, la Junta recorda sengles instruccions de 28 d'abril de 2012 i de 28 de desembre de 2012 de la Secretaria d’Estat d’Administracions Públiques i de Pressupostos de Despeses sobre bones pràctiques per a la gestió de serveis i encomandes de gestió, en les quals s’estableix que el recurs a la contractació de mitjans externs per suplir la mancança de mitjans personals s’ha d’evitar com a primera mesura, i per això la necessitat de justificar acuradament la insuficiència de mitjans exigida per l’article 116.4.f de la LCSP.

Sigui com sigui, a partir d’aquest moment i d’aquests posicionaments més oberts del Tribunal Suprem, es produeix un degoteig de sentències posteriors de l’alt Tribunal, no tant per qüestionar la possibilitat d’externalitzar aquestes funcions auxiliars, com per constatar quan aquesta externalització es fa erròniament, amb abús de dret o en frau de llei, entre les quals podem esmentar les següents:

• Les sentències del Tribunal Suprem 197/2023, de 16 de febrer, 198/2023, de 18 de febrer, 211/2024, de 7 de febrer i 256/2025, de 7 de març, que respecte dels procediments de selecció de personal ens recorden que tot i que els òrgans de selecció es poden auxiliar amb la col·laboració d’assessors externs per a la valoració dels mèrits, això no pot comportar, en cap cas, que l’òrgan de selecció no examini la totalitat dels mèrits aportats sinó una mera selecció posada de manifest pels assessors.
• La Sentència del Tribunal Suprem 2024/2024, de 19 de desembre, que respecte de l’elaboració d’una relació de llocs de treball encarregada a una empresa, que l’Administració es limita a recepcionar i, sense cap canvi ni actuació posterior, sotmet de forma immediata a la negociació amb els representants del personal i a la seva posterior aprovació, arriba a la conclusió que en aquest cas la intervenció de l'empresa que havia contractat l’Administració havia superat la intensitat admesa per la jurisprudència en les sentències de 7 de setembre i 14 d’octubre de 2020 esmentades, quan, a més, ni es donaven circumstàncies extraordinàries ni l’Ajuntament afectat estava mancat dels mitjans tècnics idonis per intervenir activament en el procediment d’elaboració de la seva relació de llocs de treball.

Si traslladem aquesta problemàtica a les funcions d’inspecció que donen títol a aquest treball, resta clar, sense gaires problemes interpretatius, que podem enquadrar la funció inspectora dins d’aquestes prerrogatives o potestats públiques reservades, com es dedueix de la majoria de les disposicions normatives que, en els diferents sectors materials d’actuació, regulen aquesta funció. En aquest sentit, podem citar, sense ànim exhaustiu i a títol de mer exemple, l’article 201.3 del text refós de la Llei de l'Urbanisme de Catalunya, aprovat per Decret legislatiu 1/2010, de 3 d’agost,(TRLUC), i l’article 98.2 del Reglament sobre protecció de la legalitat urbanística de Catalunya, aprovat pel Decret 64/2014, de 13 de maig (RPLUC), quan en aquesta matèria reconeixen la condició d’autoritat al personal al servei de l’administració que, mitjançant mandat exprés, tingui atribuïda de forma permanent o ocasional l’exercici de la funció inspectora.

La raó és que la majoria de les legislacions atribueixen als inspectors la condició d’autoritat i donen a les seves actes un important valor probatori, en beneficiar-les amb una presumpció iuris tantum de veracitat, fet que ens fa plantejar l’abast de la possible intervenció de no funcionaris en l’exercici de la funció inspectora i si estem davant d’una funció que ha de recaure, necessàriament, en personal funcionari.

De fet, tot i tractar-se d’una matèria en la qual la majoria de les legislacions permeten acudir, respecte de l’exercici efectiu d’aquesta funció, a entitats col·laboradores de l’Administració –serveixi com a exemple l’article 74.4 de la Llei 20/2009, de 4 de desembre, de prevenció i control ambiental de les activitats, l’article 18 de la Llei 11/2009, de 6 de juliol, d’espectacles públics i activitats recreatives o, amb un caràcter més general, l’article 91 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya- el fet és que se susciten dubtes importants, tant sobre l’abast material de la possible externalització de determinats treballs auxiliars de la funció inspectora, com respecte de la intervenció en el seu exercici del personal laboral.

Fins i tot hi ha normes posteriors que, anant una mica més enllà de les previsions habilitadores generales de les legislacions que reforcen el paper d’aquesta funció amb la condició d’autoritat del personal que la desenvolupa, han establert de forma expressa que el personal adscrit que du a terme les tasques d’inspecció ha de ser funcionari i que, en l’exercici de les seves funcions, té la condició d’autoritat pública, com succeeix amb el que disposa l’article 55.4 de la Llei 18/2017, d’1 d’agost, de comerç de Catalunya.

Sobre la funció d’inspecció s’ha pronunciat el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en les sentències 1649/2023, de 4 de maig, i 1357/2024, de 24 d’abril, quan respecte d’uns ajuntaments que contracten amb una empresa el servei de suport i assistència tècnica en relació amb les actuacions inspectores a l’àmbit tributari, arriben a la conclusió que, en vista dels plecs reguladors i de les actuacions efectives que portaven a terme les empreses adjudicatàries, el que es va contractar no va ser una assistència tècnica, és a dir, l’exercici de tasques merament administratives d’auxili, sinó uns serveis de col·laboració integral en els procediments d’inspecció, amb l’atribució d’autèntiques funcions reservades a funcionaris –entre d’altres, la gestió íntegra del procediment o l'entrega de dades confidencials del contribuent, amb pèrdua de les seves garanties-, fet que representava una externalització d’aquestes funcions en frau de llei que podia implicar una deixadesa de funcions inspectores i de control per part de l’Administració, motiu pel qual el Tribunal va considerar que es donava un vici d’incompetència manifesta i va anul·lar les actuacions.

També s’hi ha pronunciat, encara que en aquest cas des d’una altra perspectiva, en concret respecte del paper que el personal laboral de l’Administració pot desenvolupar en els procediments d’inspecció, el Tribunal Superior de Justícia de Canàries, que en la Sentència de 16 de gener de 2025 desestima un recurs en el qual es pretén la nul·litat d’actuacions per haver intervingut en el procediment un tècnic laboral emetent un informe, en considerar aquest Tribunal que l'emissió d’un informe no implica l’exercici de cap potestat administrativa, per la qual cosa no es requereix la condició de funcionari.

Ara bé, respecte d’aquesta altra perspectiva, és a dir, la del paper que pot desenvolupar el personal laboral en aquests procediments, podem afirmar sense por d'equivocar-nos que estem encara mancats de jurisprudència del Tribunal Suprem que ens delimiti amb exactitud la intensitat d’aquesta intervenció del personal laboral i, per tant, i indirectament, el paper col·laborador que podem donar a les funcions ocasionals d’auxili, com ho confirma el Tribunal Suprem mateix en la Interlocutòria 7872/2025, de 10 de setembre, quan admet a tràmit un recurs de cassació l’objecte únic del qual és determinar si la realització de funcions auxiliars en el marc d’un procediment d’inspecció tributària pot encomanar-se a un agent d’inspecció que és personal laboral indefinit i no a un funcionari públic.

Per tant, restem en espera, encara, d’aquest necessari aclariment.