La subvenció i el contracte de patrocini publicitari són figures que generen dificultats de delimitació. És important conèixer-ne les diferències, atès que comportarà l’aplicació d’una norma o d'una altra, l’òrgan competent, el règim de fiscalització i fins i tot els informes que cal incorporar a l’expedient, entre d’altres.
Com veurem, trobarem similituds que ens poden generar confusió, però també trobem pronunciaments oficials que ens ajuden a delimitar ambdues figures.
La subvenció és la disposició dinerària realitzada per qualsevol administració pública a favor de persones públiques o privades, sense contraprestació directa dels beneficiaris, subjecte al compliment d'un determinat objectiu, l'execució d'un projecte, la realització d'una activitat, l'adopció d'un comportament singular, ja realitzats o per desenvolupar, i que tingui per objecte fomentar una activitat d'utilitat pública o interès social o de promoció d'una finalitat pública (article 2 de la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions).
En canvi, el contracte de patrocini publicitari, el trobem regulat en la Llei 34/1988, d'11 de novembre, general de publicitat, que en l'article 22 el defineix com el contracte pel qual el patrocinat, a canvi d'una ajuda econòmica per efectuar la seva activitat esportiva, benèfica, cultural, científica o d'una altra índole, es compromet a col·laborar en la publicitat del patrocinador. Com es pot apreciar, la terminologia emprada no és la pròpia de la contractació; s’escapa del concepte de "preu del contracte", en parlar d’ajuda, i utilitza el concepte de "compromís de col·laborar" i no pas de "contraprestació", que en dificulta la delimitació amb la subvenció.
La possibilitat d’adjudicar el contracte de patrocini publicitari directament a través del procediment negociat sense publicitat o fins i tot del contracte menor, dilueix encara més les diferències quan es compara amb les subvencions de concessió directa.
El contracte de patrocini publicitari es considera un contracte privat “pues el patrocinado […] no es una empresa dedicada a los servicios publicitarios, lo que excluye la posibilidad de considerarlo como contrato administrativo de servicios, y tampoco puede ser considerado como un contrato administrativo especial, ya que no resulta vinculado al giro o tráfico específico de la Administración, ni satisface de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella" (Informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa d’Aragó núm. 13/2012, d’11 de juliol).
El contracte de patrocini publicitari té per objecte una publicitat de caràcter indirecte, que s'ha anomenat “retorn publicitari”, i que consisteix fonamentalment en el fet que el patrocinat permet que el patrocinador faci pública la seva col·laboració econòmica en l'activitat del patrocinat i també, si així s'estipula, que el patrocinat efectuï comportaments actius amb aquesta mateixa finalitat. El patrocinador, a canvi, gaudeix de la notorietat i la ressonància de l'activitat que desenvolupa el patrocinat, amb la finalitat d'incrementar entre el públic el coneixement del seu nom o marca i d'afavorir-ne la imatge.
El patrocinat és una persona física o jurídica que no necessàriament ha de desenvolupar una activitat professional, al contrari del que ocorre en el contracte de publicitat, que es concerta amb una agència publicitària, o en el contracte de difusió publicitària, en el qual el contractista necessàriament és un mitjà de difusió.
La Junta Consultiva de Contractació Administrativa d’Aragó s'ha pronunciat diverses vegades sobre la naturalesa i el règim jurídic del contracte de patrocini, especialment en els informes 28/2008, de 10 de desembre, 1/2009, d'11 de març, 17/2010, d'1 de desembre i 13/2012, d’11 de juliol, i el caracteritza com "un contrato oneroso" (a diferència de l’entrega gratuïta de la subvenció), "bilateral" (a diferència de la unilateralitat de la subvenció) i "conmutativo" (a diferència de la inexistència d’equivalència de prestacions en les subvencions), "que se basa en la existencia de obligaciones ciertas y equivalentes para ambas partes".
A més, assenyala el següent: "La equivalencia entre las prestaciones de las partes debe quedar claramente constatada en los pliegos y en el propio documento contractual, de forma que la colaboración en la publicidad de la Administración por el patrocinado tenga entidad suficiente para constituir una contraprestación a la aportación económica que percibe, y así descartar que, tras la figura de un contrato, pueda ocultarse la concesión de una subvención.”
L’Informe de la Intervenció General de l'Administració de l'Estat d’1 de març de 2008, també identifica l’element contraprestacional com a determinant per diferenciar ambdues figures, de forma que “la publicidad tiene un valor económico determinado, en el caso de que por esa publicidad se pague su valor, estaremos ante un verdadero negocio jurídico do ut des, ante una relación sinalagmática, con prestaciones recíprocas y proporcionadas para ambas partes, en caso contrario, esto es, en caso de que se abone por la publicidad una cantidad superior al valor real de ésta, una de las partes –la que recibe el dinero, es decir el beneficiario– obtendrá una ventaja, por lo que esa publicidad no dimanará de una relación contractual onerosa, sino que constituirá el cumplimiento de la obligación de difusión que corresponde al beneficiario de toda subvención”.
Però, a banda de l’existència o no de contraprestació, no hem d’oblidar que la subvenció s’emmarca en l’activitat de foment, de forma que si l’element teleològic és fomentar l’activitat podem estar davant d’una subvenció, mentre que si l’element finalista és rebre la publicitat (retorn publicitari), podem estar davant d’un contracte de patrocini publicitari.
Per acabar, els beneficiaris hauran de donar l'adequada publicitat del caràcter públic del finançament de programes, activitats, inversions o actuacions de qualsevol tipus que siguin objecte de subvenció, en els termes establerts reglamentàriament (art. 18.4 de la LGS i art. 30 i 31 del RLGS), però aquesta publicitat cal entendre-la secundària, a diferència del que es pretén amb el contracte de patrocini publicitari.
