La disponibilitat dels mitjans materials o personals que es destinaran a l’execució del contracte té diferents tractaments i efectes en la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), la concreció dels quals depèn de la regulació que en facin concretament els plecs que han de regir cada licitació. Així, en relació amb aquesta qüestió, cal tenir en compte el que disposa la LCSP, que diferencia entre l’adscripció de mitjans a l'efecte de la solvència o com a element addicional a aquesta i l’adscripció de mitjans com a condició o obligació d’execució.
L’adscripció de mitjans a l'efecte de la solvència és establerta en l’article 90 de la LCSP, únicament respecte dels contractes de serveis. En aquest cas, l’exigència de l’acreditació d’aquests mitjans se situa en la fase de licitació i es vincula a la capacitat de l’empresa. Quant a requisit de solvència, s’exigeix a tots els licitadors. En la fase d’acreditació de la capacitat i la solvència (sobre A), l’única obligació de les empreses licitadores és declarar el compromís d’adscripció.
Com a element addicional a la solvència, l’article 76.2 de la LCSP situa l’acreditació d’aquesta exigència, com a norma general, en la fase de licitació i anterior a l’adjudicació. Així, en vincular-se, amb caràcter complementari, a la capacitat de l’empresa -a l’acreditació de la solvència-, en aquest cas, com a norma general, no es pot requerir a tots els licitadors que presentin documentació relativa a l’adscripció dels mitjans, però sí un compromís. En aquest cas, l'acreditació es pot fer en dos moments diferents:
- En la fase de presentació de les proposicions: com a condició d’admissió mitjançant una declaració responsable d’adscripció que han d'aportar tots els licitadors.
- I/o en la fase prèvia a l’adjudicació: moment en què es requereix una disposició efectiva dels mitjans, i no una mera declaració (art. 150.2 de la LCSP).
La declaració d’adscripció de mitjans materials o personals a l’execució del contracte és, doncs, una presumpció que la licitadora disposa dels mitjans materials o personals i que aquests s’adeqüen als requeriments tècnics establerts en els plecs. És en el moment previ a l’adjudicació del contracte quan la licitadora cridada a ser adjudicatària ha d’acreditar la disposició efectiva dels mitjans tècnics i que aquests compleixen les condicions tècniques requerides. Aquest sistema garanteix que l’òrgan contractant tingui l’oportunitat de comprovar, prèviament a l’adjudicació i la formalització del contracte, que l’empresa cridada a ser adjudicatària disposa efectivament dels mitjans materials o personals que s’ha compromès a adscriure a l’execució del contracte i, en cas contrari, manté intacta la possibilitat d’ordenar-ne l’exclusió. Si el licitador que va presentar la millor oferta no acredita la disposició dels mitjans en els termes i les condicions requerides en els plecs, la LCSP arbitra, d’una banda, els mecanismes per no frustrar la satisfacció de l’interès públic que va motivar el procediment de contractació, ja que permet entendre que ha retirat la seva oferta i continuar el procediment amb l'empresa classificada en segon lloc i, de l’altra, regula els efectes jurídics i les penalitats que resultarien per l’incompliment del compromís d’adscriure aquells mitjans materials o personals, d’acord amb el que disposa l’article 150.2 de la LCSP.
Pel que fa a la declaració d’adscripció de mitjans, recentment el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (Resolució 256/2019, de 23 de juliol de 2019) s’ha pronunciat en el sentit d’entendre que el plec ha de ser molt clar a l’hora d’especificar quin ha de ser el contingut d’aquesta declaració, ja que, si no, un mer compromís genèric, sense més especificacions quant a les característiques dels mitjans a adscriure a l’execució del contracte, s’ha d’entendre vàlid i no pot justificar l’exclusió de l’empresa. En conseqüència, és recomanable que els plecs incorporin, quan es requereixi l’adscripció de mitjans, un model de declaració responsable específica i detallada per a cada licitació concreta.
Com a obligacions o condicions d’execució, l’adscripció de mitjans materials i personals és establerta en l’article 202.2 de la LCSP. En aquest cas, l’adscripció de mitjans s’ha de vincular a l’objecte del contracte. Així mateix, implícitament o explícitament, s'ha d'establir entre les condicions especials d’execució del contracte i se li pot atribuir o no el caràcter d’obligacions essencials o establir penalitats per al cas d’incompliment. Quan es configura com a obligació o condició d'execució del contracte, cal tenir present que l’exigència de la seva acreditació se situa exclusivament en la fase d’execució del contracte.
Així mateix, l’establiment en els plecs de les prescripcions tècniques necessàries (com, per exemple, el requeriment d’una antiguitat màxima dels mitjans materials a adscriure amb dedicació exclusiva al contracte), no implica, per si sol, una obligació d’adscripció en termes de l’article 76.2 de la LCSP, sinó que, en aquests casos, el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (Resolució 271/2019, de 30 de juliol) ha entès que estaríem davant un requeriment vinculat a l’execució de l’objecte del contracte, que seria exigible a partir de l’inici de l’execució del servei. De fet, en aquest moment és quan l’òrgan de contractació pot verificar que els mitjans adscrits compleixen les condicions del plec tècnic. Cal diferenciar entre l’oferta proposada i el que serà el compliment obligatori de les condicions en fase d’execució del contracte per part de l’empresa que resulti adjudicatària, que queda obligada al seu compliment legalment i en virtut dels plecs que regeixen el contracte.
En darrer lloc, pel que fa referència a la possible valoració de la qualificació o l'experiència del personal adscrit a l'execució del contracte com a criteri de valoració de les ofertes, podeu consultar l'apunt de 6 de juny de 2019, "L'experiència com a criteri d'adjudicació".
