Com s’han de valorar i classificar les ofertes quan tenim una exclusió pel fet de presentar valors anormals o desproporcionats? Primer s’han de valorar i classificar totes les ofertes presentades i després se n’han d’excloure les desproporcionades i tornar-les a classificar o, ans al contrari, un cop excloses les desproporcionades no s’han de tornar a classificar i s’ha d'adjudicar la proposta que, excloent les desproporcionades de la classificació, sigui la més ben classificada?
En un apunt anterior d’aquest blog, Valoració i classificació de les ofertes anormals o desproporcionades, ja vam fer referència a les diferents interpretacions per part dels òrgans administratius de resolució dels recursos especials en matèria de contractació, amb una especial referència a l'Informe 16/20 de la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat (JCCP).
Amb posterioritat a aquest pronunciament de la JCCP, la qüestió ha estat tractada per la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat (JCCA) i pel Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP). En aquest apunt, analitzarem aquests darrers pronunciaments.
Circular d’1 d’octubre de 2021, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya
En data 1 d’octubre, la JCCA va aprovar una Circular que té per objecte fixar l’ordre procedimental que cal seguir per determinar l’oferta o les ofertes que han de ser proposades adjudicatàries quan en els procediments de contractació pública concorrin ofertes anormalment baixes. Aquesta Circular és fruit de la disparitat de criteris existent entre:
- D’una banda, l’opció de considerar que cal fer una valoració i classificació total i completa de les ofertes presentades en la licitació, excloure'n –previ procediment de conformitat amb la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP)– les que incorrin en anormalitat i, finalment, tornar a valorar i classificar les ofertes sense tenir en compte aquestes darreres.
- De l’altra, l’opció de considerar que després de l’exclusió, si s’escau, de les ofertes anormalment baixes, s’ha d'adjudicar directament el contracte a l’oferta que hagi obtingut la millor puntuació d’acord amb l’ordre en què hagin estat classificades, sense tornar a valorar i classificar les ofertes.
La JCCA assenyala que, malgrat la claredat de la redacció actual dels articles 149 i 150.1 de la LCSP, persisteix la discrepància sobre si, un cop excloses les ofertes considerades anormalment baixes, cal tornar a puntuar i classificar la resta d’ofertes o no cal. La falta d’un posicionament unànime a aquest respecte s'originaria en el canvi produït en la regulació dels articles 149.6 i 150.1 de la LCSP, respecte del que contenen els articles 151.1 i 152.4 de l’anterior text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre (TRLCSP).
En la Circular, la JCCA esmenta els diferents pronunciaments, que considera sòlids i vàlids, si bé per una qüestió, principalment, de dicció literal de la LCSP, així com de coherència amb l’operativa de la valoració de les ofertes i d’eficiència en el procediment, comparteix el posicionament que entén que després d’excloure les ofertes que es declarin anormals o desproporcionades, prèvia tramitació del procediment corresponent, no cal fer una nova valoració ni classificació de les ofertes, sinó que el que és procedent és adjudicar el contracte a l’oferta més ben classificada.
La JCCA argumenta que tornar a valorar les ofertes un cop excloses les anormals té l’efecte negatiu de comportar un allargament dels procediments de contractació fins a situacions que es podrien qualificar d’ineficients si, en tornar a valorar i classificar les ofertes després d’excloure'n les anormals o desproporcionades, altres ofertes incorren aleshores en presumpció d’anormalitat, que requeriria un nou procediment de justificació de la viabilitat i una nova valoració i classificació en cas de no prosperar, de manera que es pot produir una successió de valoracions, classificacions i noves exclusions. A més, recorda que fer una nova valoració, un cop excloses les ofertes anormals, pot comportar en alguns casos haver de valorar de nou la part de les ofertes subjectes a un judici de valor quan ja es coneix la part de les ofertes avaluables mitjançant fórmules.
Per tot això, i amb la finalitat de donar seguretat jurídica, aclarir i homogeneïtzar l’actuació dels òrgans de contractació de Catalunya, la JCCA aprova aquesta Circular, amb el contingut següent: “En els procediments de contractació pública, un cop efectuada la valoració total i completa de les ofertes presentades de conformitat amb els criteris d’adjudicació establerts en els plecs, és procedent classificar-les per ordre decreixent en funció de la puntuació obtinguda i, en cas que alguna incorri en presumpció d’anormalitat, dur a terme el procediment contradictori establert en l’article 149 de la LCSP per tal que, si s’escau, se’n justifiqui la viabilitat. En cas de considerar-se que una oferta no pot ser acomplerta pel fet d'incloure valors anormals o desproporcionats, se l’ha d’excloure de la classificació i s'ha d'adjudicar el contracte a l’oferta que hagi obtingut la millor puntuació –prèvia aportació de la documentació acreditativa corresponent de conformitat amb els articles 140 i 150 de la LCSP–, sense tornar a efectuar una nova valoració i classificació de les ofertes.”
Únicament en el cas que es detecti que una oferta anormal o desproporcionada s’ha presentat a la licitació amb la intenció d’alterar-ne el resultat, en connivència amb una altra o unes altres, sembla convenient que es dugui a terme aquesta nova valoració com a mesura preventiva o correctiva de frau. Certament, i en congruència amb el que s’acaba d’afirmar, aquesta mateixa solució de repetir la valoració caldria adoptar-la també en els casos en què es detecti la mateixa finalitat fraudulenta d’alteració del resultat d’una licitació, no ja per la via de la presentació d’una oferta que inclogui valors anormals, sinó per la via de la presentació d’una oferta que acabi sent retirada o exclosa de la licitació per qualsevol altra actuació provocada per l’empresa intencionadament –per exemple, per manca d’acreditació dels requisits de capacitat i solvència o, fins i tot, per manca de constitució de la garantia.
Resolució 324/21, de 4 de novembre, del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic
El TCCSP s’ha pronunciat recentment sobre aquesta qüestió en la Resolució 324/21, de 4 de novembre, en la que recull la doctrina exposada per la JCCP en l’Informe 16/2020, que assenyala que és el criteri que manté la JCCA en la Circular d’1 d’octubre de 2021, sobre l’ordre procedimental a seguir en relació amb els tràmits de valoració i classificació de les proposicions de les empreses licitadores, en els casos en què concorrin ofertes anormalment baixes.
El TCCSP considera que en aquesta Circular la JCCA conclou, amb caràcter general, que un cop efectuada la valoració total i completa de les ofertes presentades, de conformitat amb els criteris d’adjudicació establerts en els plecs, escau classificar-les per ordre decreixent en funció de la puntuació obtinguda i, en cas de concórrer-ne alguna en presumpció anormalitat, dur a terme el procediment contradictori establert en l’article 149 de la LCSP, per tal que, si escau, se’n justifiqui la viabilitat, i que, en cas de considerar-se que una oferta no pot ser acomplerta pel fet d'incloure valors anormals o desproporcionats, se l’ha d’excloure de la classificació i s'ha d'adjudicar el contracte a l’oferta que hagi obtingut la millor puntuació –prèvia aportació de la documentació acreditativa corresponent, de conformitat amb els articles 140 i 150 de la LCSP–, sense tornar a efectuar una nova valoració i classificació de les ofertes.
El TCCSP també assenyala que aquesta Circular conté determinacions que puguin fer convenient, segons les circumstàncies concurrents en cada cas, alterar l’ordre normal dels tràmits de valoració i classificació de les ofertes i efectuar una revaloració de les ofertes, com a mesura preventiva o correctiva de frau en el resultat d’una licitació.
En el cas concret, el TCCSP entén que pròpiament no es produeix una “revaloració” de les ofertes una vegada “classificades” i després de l’exclusió de les declarades anormals, com erròniament argumentava la recurrent, en tant que la valoració completa de les ofertes i la classificació de les proposicions no va tenir lloc abans de l’obertura de les corresponents peces contradictòries de justificació, sinó després d’aquesta, un cop depurades les temeritats detectades i seguint l’ordre d’anàlisi íntegra de les ofertes, detecció de valors anormals, admissió o exclusió de les ofertes i, en aquest últim cas, recàlcul de determinats paràmetres als efectes que estableix el plec de clàusules administratives particulars (PCAP) rector de la licitació d’una valoració completa, puntuació i classificació entre les ofertes licitadores viables.
En aquest cas, de tot el conjunt documental de l’expedient de contractació s’observa que, un cop analitzades totes les ofertes licitadores per al conjunt dels criteris de valoració establerts en la licitació i abans de classificar les proposicions, es van detectar dues ofertes amb valors presumptament anormals o desproporcionats, les quals, prèvia tramitació de l’expedient contradictori de justificació ex article 149 de la LCSP, van resultar finalment excloses i, seguidament, d’acord amb la determinació fixada en el PCAP, es van puntuar les ofertes de les empreses resultants de forma ajustada i d’acord amb les fórmules establertes en el PCAP.
El TCCSP desestima en aquest cas el recurs presentat, ja que considera que l’actuació de l’òrgan de contractació s’ajusta al que estableix el PCAP (aprovat amb anterioritat en la Circular de la JCCA) i afirma que no es tracta de llindars de temeritat definits mitjançant el criteri d’adjudicació ni, per tant, davant de cap doble filtre d’anàlisi d’anormalitat de les ofertes, com tampoc davant de cap revaloració d’aquestes un cop classificades les proposicions i excloses les declarades anormals, sinó davant de l’ordre ordinari de valoració i classificació de les ofertes de tot procediment de contractació, encapçalat per una anàlisi íntegra de les ofertes a l'efecte de la detecció de valors anormals i la seva justificació contradictòria establerts per l’òrgan de contractació en el PCAP rector de la licitació, que totes les empreses van acceptar de forma incondicionada i s’observa que s'ha respectat en la tramitació de l’adjudicació impugnada.
