Us heu plantejat alguna vegada el nombre de fotografies que es fan cada any? No he pogut trobar cap estadística oficial, però sí que he fet una cerca per internet i tots els resultats que he trobat indiquen que ha augmentat el nombre de fotografies que es fan. En molts casos, s’atribueix a l’ús dels telèfons intel·ligents i de la qualitat, cada vegada millor, de les càmeres que porten integrades, tot i que també es podria vincular amb la forma amb la qual ens relacionem amb altres persones -per exemple, utilitzem les xarxes socials o les aplicacions de missatgeria instantània per compartir records.
A vegades, però, no parem atenció a tot l’entramat que hi pot haver darrere d’una fotografia, la informació que podem difondre a través d’una imatge, sigui nostra o no ho sigui. L’objectiu d’aquest apunt és reflexionar sobre les consideracions que hauríem de tenir en compte quan fem fotografies, i també sobre quin ús en fem.
Posem-nos en situació… Anem a una exposició de fotografies i ens crida l’atenció la imatge d’un parc en la qual apareix una dona asseguda en un banc. Vesteix roba d’esport i sosté un llibre obert a les mans. El terra és cobert de fulles i, al fons, podem distingir persones caminant. Tots coincidirem que aquesta fotografia pot estar carregada de significat, més enllà de ser una representació visual d’una escena que transcorre en un parc, fins i tot amb independència de la finalitat artística o periodística de la imatge.
Des d’una perspectiva més superficial, podem identificar elements propis de la identitat física de la dona que hi apareix, com ara, si és morena, si porta arracades i fins i tot si porta algun tatuatge. Però, si anem més enllà, la imatge també pot transmetre informació que pot estar relacionada amb aquesta dona, per exemple, la localització, quin gènere literari li agrada llegir o bé, tot i que potser amb menys exactitud, aspectes relatius a la seva personalitat (si és una persona introspectiva o independent, que gaudeix d’estones de calma en espais oberts, etc.).
El context social o històric en el qual es va captar la imatge també pot aportar informació relativa a la dona asseguda al banc. I, alhora, també pot jugar un paper fonamental el context en el qual es mostra la fotografia; per exemple, no és el mateix supòsit que la fotografia sigui al calaix de casa, que estigui inclosa en una exposició promoguda el Dia Internacional de la Dona relacionada amb actes de desobediència civil en zones d’opressió sistemàtica contra les dones, que l’exposició estigui relacionada amb la història del parc concret, o bé que pertanyi a una sessió fotogràfica amb una model.
El fet és que, tant si es tracta d’una mera fotografia domèstica com si la fa un professional amb motiu artístic o periodístic, pot contenir molta informació, incloent-hi la de l'autoria.
Per aquest motiu, encara que una simple fotografia ens podria semblar un acte quotidià, des del punt de vista jurídic cada imatge capturada i l’ús posterior que se'n faci pot comportar implicacions rellevants que afecten diverses àrees del dret, especialment pel que fa a la propietat intel·lectual, l’afectació al dret fonamental a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge i al dret a la protecció de dades personals.
Amb caràcter general, podem dir que l’autor d’una fotografia és qui en fa la captura. Tot i això, hi poden haver casos que siguin qüestionables, per exemple, si qui prem el disparador de la càmera no és qui ha estudiat prèviament la composició de la fotografia, l’enquadrament o la llum.
En l’àmbit de la propietat intel·lectual, constantment se susciten dubtes sobre l'autoria o sobre la protecció de l’obra. De fet, qui no recorda el cas de l'autofoto que va publicar la presentadora Ellen Degeneres durant els Òscars de l’any 2014?
En qualsevol cas, aquesta normativa considera autor a la persona natural que crea alguna obra literària, artística o científica, com ara una fotografia, però cal tenir en compte que el nivell de protecció d’aquesta depèn de si és original, és a dir, si constitueix una creació intel·lectual pròpia de l’autor, que reflecteix la seva capacitat creativa a través d’eleccions lliures i deliberades. Aquesta originalitat és fonamental per distingir una obra d’una mera fotografia.
Sense necessitat d’entrar a fons en la diferència jurídica entre una obra i la mera fotografia, el missatge que cal transmetre és que, abans de fer ús d’una fotografia l'autoria de la qual correspon a una tercera persona, cal que parem atenció als drets afectats i estar informats si la podem incloure en una exposició (o reproduir), distribuir, transformar, etc.
Ara bé, tot això que hem exposat només afecta la part de l'autoria de la fotografia, però no podem oblidar que sovint poden aparèixer persones (com en el cas de l'exemple), sobre les quals ens hem de plantejar com afecta als seus drets tant la captació de la fotografia com el seu ús posterior.
Caldria que ens plantegéssim si, en especial en el moment de la captació de la imatge, es veuen afectats els drets a l'honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge de les persones que hi apareixen i, alhora, quines qüestions s’han de tenir en compte des de la perspectiva de l’afectació del dret a la protecció de dades personals.
La Llei orgànica 1/1982, de 5 de maig, de protecció civil del dret a l'honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge, d'entrada ja proclama que el que s'entén per cadascun d’aquests drets no és una tasca fàcil, i que està determinat de manera decisiva per les idees que prevalguin en cada moment en la societat i pel propi concepte que cada persona, segons els seus actes propis, mantingui a aquest respecte i determini les seves pautes de comportament. Tot i això, la normativa té com a objectiu regular determinades qüestions que permetin als jutges i tribunals la prudent determinació de l'esfera de protecció en funció de dades variables segons els temps i les persones.
Sense ànims de ser exhaustius, quant a l’honor, el Tribunal Suprem ha establert que s’ha d’entendre com una de les manifestacions concretes de la dignitat d’una persona, que té per objectiu preservar l’honor en sentit objectiu, és a dir, la valoració social, així com en sentit subjectiu, de dimensió individual, equivalent a l'íntima convicció, autoestima i consideració que un té de si mateix.
Pel que fa a la intimitat personal i familiar, el Tribunal Constitucional ha determinat que són drets que estan vinculats a la personalitat pròpia, derivats sens dubte de la dignitat de la persona, que impliquen l'existència d'un àmbit propi i reservat enfront de l'acció i coneixement dels altres, necessari –segons les pautes de la nostra cultura– per mantenir una qualitat mínima de la vida humana. Alhora, també ha establert que no només s’estén als aspectes de la vida pròpia personal, sinó també a determinats aspectes d’altres persones amb les quals es mantingui una vinculació familiar personal i estreta.
Quant al dret a la pròpia imatge, el Tribunal Constitucional també ha establert que es tracta d’un dret constitucional autònom que atribueix al seu titular la facultat d’evitar la difusió incondicionada del seu aspecte físic, ja que constitueix el primer element configurador de l’esfera personal de tot individu, quant a instrument bàsic d’identificació i projecció exterior i factor imprescindible per al seu reconeixement com a subjecte individual.
A grans trets, tot i que no és tan simple, la normativa protegeix que no hi hagi una intromissió il·legítima d’aquests drets per part de tercers, i preveu determinades circumstàncies que permetrien entendre que hi ha una intromissió il·legítima en aquests drets, com ara la captació, reproducció o publicació per fotografia, film o qualsevol altre procediment de la imatge d'una persona en llocs o moments de la seva vida privada o fora d'aquests.
Ara bé, la normativa també estableix excepcions, com ara que el titular dels drets hagi atorgat el seu consentiment exprés o bé quan l’actuació estigui autoritzada o acordada per una autoritat competent d’acord amb la llei o el predomini un interès històric, científic o cultural rellevant. En particular respecte de la imatge, quan la captació, reproducció o publicació de la imatge sigui de persones amb càrrecs públics o amb professió de notorietat o projecció pública quan sigui en un acte públic o lloc obert al públic, o bé quan la informació gràfica sigui sobre un esdeveniment públic i la imatge de la persona sigui merament accessòria.
Tal com dèiem, tot i que fer una fotografia pot semblar fins i tot un acte innocent, poden haver-hi moltes implicacions des del punt de vista jurídic, especialment si després fem ús d’aquesta fotografia a les nostres xarxes, o la publiquem o mostrem en l’àmbit d’exposicions de fotografies.
Això ens porta a l’anàlisi des de la perspectiva de la normativa de protecció de dades personals.
Amb caràcter previ, però, cal fer menció de dues qüestions importants. La primera és que la normativa de protecció de dades no és aplicable quan en una fotografia no aparegui cap persona i, la segona, és que aquesta normativa no s'aplica en el tractament dut a terme per part de persones físiques en l’àmbit de la seva activitat personal o domèstica, és a dir, les fotografies personals que queden dins de l’àmbit domèstic o personal (com ara, àlbums familiars).
Ara bé, cal advertir que això no inclou compartir les fotografies a través de les xarxes socials. Cal tenir en compte que, quan compartim records a través de les xarxes, encara que hàgim configurat el nostre perfil com a restringit o privat, en realitat estem comunicant aquesta imatge a la mateixa xarxa social, la qual l’ha de processar perquè pugui ser visualitzada per tots els usuaris als quals hàgim permès el seu accés. Però, a més, també hi accediran tot l’entramat d’empreses amb les quals la xarxa social col·labora, que acaben monetitzant les nostres dades, com, per exemple, a través de la publicitat.
Tot això fa que, en aquests casos, sigui plenament aplicable la normativa de protecció de dades i, per tant, sigui imprescindible disposar d’una justificació o base jurídica que legitimi la captació i, especialment, la publicació de fotografies en les quals apareguin terceres persones. Aquesta base pot ser, entre d’altres, el consentiment de la persona afectada o, en el cas dels menors, l’autorització de qui en té la representació legal.
A més, no es pot perdre de vista l’obligació de garantir el dret d’informació en el moment de la captació de les imatges. Això significa que les persones afectades han de ser informades, de manera prèvia o simultània, i de manera clara, accessible i adaptada al context, sobre aspectes essencials com la identitat del responsable del tractament, les finalitats, la base jurídica, els possibles destinataris de les dades, el termini de conservació i els drets que els assisteixen.
En aquest context, cal destacar la importància de prestar una atenció especial quan la imatge captada correspon a menors d’edat o a persones que formen part de col·lectius vulnerables. En particular, pel que fa al tractament de dades de menors, incloent-hi la seva imatge, l’Autoritat Catalana de Protecció de Dades va publicar l’any 2022 una infografia i un vídeo divulgatiu amb recomanacions específiques sobre la publicació d’imatges de menors a internet, amb l’objectiu de reforçar la protecció d’aquest col·lectiu especialment sensible.
Més enllà d’aquestes qüestions, la normativa també preveu un règim específic quan es conjuga el dret a la protecció de dades personals amb la llibertat d’expressió i informació, incloent-hi la llibertat de creació artística.
A aquest efecte, tot i que la normativa de protecció de dades estableix un marc generalment estricte, pel que fa a la llibertat d’expressió i informació, permet als estats membres de la UE introduir excepcions o modulacions a través de la legislació interna, sempre que sigui necessari per garantir l’equilibri entre la protecció de dades personals amb aquelles llibertats. En relació amb això, l’Estat espanyol, l’any 2022, va comunicar a la Comissió Europea que no era necessària l’aprovació d’una norma específica per a aquesta conciliació, atès que ja existeix una àmplia i detallada jurisprudència constitucional i ordinària que estableix criteris clars per ponderar entre el dret a la protecció de dades i el dret a la llibertat d’expressió i informació (EU Member States notifications to the European Commission under the GDPR - European Commission).
La captació d’una imatge, i l'ús posterior, requereix una raó o base jurídica que ens permeti poder dur-la a terme. Entre totes, les més conegudes probablement són el consentiment de la persona afectada o bé l’execució d’un contracte (per exemple, amb models), però un professional de la fotografia també podria invocar l’interès legítim a poder captar la imatge i difondre-la, és a dir, sense necessitat de recavar-ne el consentiment.
Tot i aquesta possibilitat, cal advertir que la invocació de l’interès legítim comporta necessàriament que hi hagi una justificació darrere que faci prevaldre aquest interès per sobre dels drets i llibertats de les persones la imatge de les quals es capta. Amb caràcter general, es pot entendre justificada la captació i la publicació des de la perspectiva periodística, quan es capta la imatge de qui exerceix un càrrec públic o professió de notorietat o projecció pública durant un acte públic o espai obert al públic, així com en el cas d’esdeveniments públics en els quals la imatge de la persona és accessòria.
Ara bé, pot ser diferent quan l’interès de qui fotografia està vinculat a la llibertat d’expressió i creació artística, que requereix una ponderació en la qual es qüestioni el context de la captació (és en un espai públic o privat?); el grau d’identificació del subjecte; la finalitat real de la imatge (hi ha ànim de lucre?), o l’expectativa raonable de privacitat (la persona podia preveure ser fotografiada?), entre d'altres. Si l’anàlisi de totes aquestes qüestions va a favor de l’artista (professional de la fotografia), sí que podria fonamentar el tractament de la imatge de la persona en els seus interessos legítims, tot i que cal advertir que això no impedeix que la persona la imatge de la qual es troba afectada pugui oposar-se posteriorment al tractament i sol·licitar-ne la supressió.
Així, d'una banda, les persones afectades tenen reconegut el dret a oposar-se que les seves dades personals, incloent-hi la seva imatge, siguin objecte de tractament per motius relacionats amb la seva situació particular. Davant aquesta situació, el professional de la fotografia està obligat a deixar de tractar la imatge de la persona que s’oposa, tret que acrediti motius legítims imperiosos que prevalguin sobre els interessos, els drets i les llibertats de la persona afectada, o per a la formulació, l’exercici o la defensa de reclamacions.
De l'altra, si la persona afectada ha atorgat el seu consentiment a la captació de la seva imatge, té el dret a sol·licitar la supressió de les seves dades sense dilació indeguda. En aquests casos, llevat que aquest tractament sigui necessari per exercir el dret a la llibertat d’expressió i d’informació, entre altres excepcions, el professional de la fotografia ha d’adoptar les mesures raonables, incloent-hi mesures tècniques, per informar a qui eventualment hagi comunicat la fotografia, per exemple, mitjans de comunicació, perquè suprimeixin qualsevol enllaç, còpia o rèplica existent.
L’edició és un altre element que pot entrar en conflicte amb els drets de les persones la imatge de les quals apareixen en aquestes fotografies. Aquesta pràctica cada vegada està més estesa, i no necessàriament requereix disposar de programes d’edició fotogràfica avançats, ja que, sense necessitat de disposar de coneixements excessivament tècnics, les apps ofereixen als usuaris populars filtres o eines amb les quals es poden manipular les imatges de manera molt diversa.
Cal tenir en compte que un dels principis que estableix la normativa de protecció de dades és el principi d’exactitud, el qual, a grans trets i en l’àmbit d’aquest article, pretén que la informació personal que apareix a la fotografia sigui exacta. Estaríem parlant, doncs, que a partir d’aquest principi es pretén que la fotografia no sigui manipulada de forma que l'original difereixi de la fotografia que finalment es publica, es reprodueix, es distribueix, etc.
Això ha portat a qüestionar, no només des d'una perspectiva jurídica, sinó també des del punt de vista de l'ètica, el paper de la intel·ligència artificial en la manipulació de les imatges. Amb l'auge i la popularitat d'aquesta tecnologia, tenim a la nostra disposició cada vegada més eines que ens permeten usos variats, com ara generar imatges des de zero, modificar rostres o expressions en fotos reals, substituir cares o cossos, així com crear hipertrucatges (deepfakes) amb aparença autèntica, que imiten persones reals. És evident que aquesta possibilitat planteja riscos per als drets de les persones, que a vegades pot generar danys potencialment irreversibles davant la difusió massiva.
Per aquest motiu, és important que, tot i que prèviament a la captació de la imatge es disposi, quan sigui necessari, d’una base jurídica o justificació que legitimi el professional dur-la a terme, també s’informi de manera clara i específica sobre la possibilitat que la imatge pugui ser objecte d’una edició posterior, especialment si aquesta comporta una manipulació substancial o una alteració que pugui afectar la identitat, el context o la dignitat de la persona. Aquesta previsió és essencial, ja que si no ha estat comunicat prèviament, l'edició podria considerar-se incompatible amb la finalitat inicial. A més, la manca d’informació sobre aquest ús posterior podria dificultar l’exercici dels drets de la persona afectada, com ara el dret a oposar-se al tractament o a sol·licitar la supressió de les imatges.
En definitiva, tot i que hi poden haver molts més elements a tenir en compte, així com moltes matisacions del que s’ha exposat, l’objectiu d’aquest apunt és reflexionar sobre el fet que, tot i que moltes vegades les consideracions que s’han exposat les fem de manera automàtica, i fins i tot de manera inconscient, realment cal que hi posem tota la nostra atenció, ja que, com hem vist, en una simple foto que fem, o que compartim, pot haver-hi més informació sobre la qual en un principi, potser, no pararíem atenció, o bé estem envaint drets diversos de l’autor o de les persones que hi apareixen, i es poden activar diverses alertes que ens obliguin a rectificar les nostres accions.
