El Tribunal Constitucional ha resolt una qüestió llargament debatuda, com és la consideració que hagi de tenir, a l'efecte del reconeixement de la pensió de viduïtat, una unió matrimonial quan el ritu o el procediment de formalització d'aquesta unió no està reconegut per l'ordenament espanyol. En Sentència 1/2021, de 25 de gener de 2021, el Tribunal Constitucional conclou -amb el vot particular en contra d'un del Magistrat Sr. Juan Antonio Xiol Rios- que no hi ha vulneració del principi d'igualtat, consagrat en l'article 14 de la Constitució. La bona fe dels qui es van unir seguint el ritu gitano i sense formalitzar legalment aquesta unió d'acord amb l'ordenament jurídic espanyol no és invocable en aquest cas, ja que eren plenament coneixedors de la falta de validesa del seu matrimoni en absència de tal formalització.
En el cas plantejat, qui fos parella d'una persona morta que complia els requisits per a causar de viduïtat a tenor del que es disposa en l'article 271 del TRLGSS, reclama el dret a la pensió amb base en el matrimoni celebrat d'acord amb el ritu gitano, emparant-se en la bona fe de qui tenia la convicció d’esser una dona casada amb tots els efectes inherents a aquest estat civil, entenent a més que hauria d'haver obtingut aquest reconeixement a la pensió per la seva convivència more uxorio, a fi d'evitar una discriminació indirecta per l'aplicació neutra d'una norma sobre la formalització de parelles de fet que podria objectivament perjudicar el col·lectiu gitano. Ni el Ministeri Fiscal ni l'INSS van compartir tals plantejaments i consideren que els criteris aplicats pel Tribunal Suprem en relació al requisit del matrimoni o de la formalització de la parella de fet que estable el propi TRLGSS no lesionen el principi d'igualtat recollit en l'article 14 de la Constitució, no sent traslladable a aquest cas la Sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans de 8 de desembre de 2009, cas Muñoz Díaz c. Espanya.
En el cas contemplat en aquesta última Sentència, es tractava també d'una unió pel ritu gitano, però amb sis fills en comú que van ser inscrits en el corresponent llibre de família, havent-se reconegut expressament la condició de família nombrosa. Això no obstant, el Tribunal europeu ja va advertir que la pertinença a una minoria ètnica no eximeix del deure de respectar les lleis reguladores del matrimoni, si bé és exigible a les autoritats mostrar una especial atenció a les necessitats i a la pròpia manera de vida d'aquestes persones. La ratio decidendi del pronunciament en aquell cas va ser, doncs, la bona fe de la demandant en entendre que la seva unió era civilment vàlida en haver obtingut de les autoritats documents que així ho reflectien, com ara el llibre de família, el document d'afiliació a la Seguretat Social o el reconeixement de la condició de família nombrosa.
No obstant això, el Tribunal Constitucional, com s'ha dit, entén que aquesta Sentència europea no és aplicable al cas analitzat ara, per no concórrer en ell la pretesa discriminació per raons ètniques. En aquest cas, qui pretén el reconeixement de la pensió de viduïtat manca d'elements objectius en què fundar la convicció sobre la validesa del seu matrimoni. La seva unió com a convivents tampoc estava formalitzada, ja que havia exclòs de manera voluntària la utilització de qualsevol de les formes que li haguessin permès lucrar la pensió de viduïtat. Els requisits d'accés a la pensió de viduïtat, establerts pel legislador en el TRLGSS, són perfectament compatibles amb l'escrupolós respecte al principi d'igualtat, especialment quan ni tan sols és imprescindible la celebració de matrimoni civil, sinó que és possible constituir una parella de fet, formalitzar-la adequadament en els termes establerts en la norma i resultar beneficiari de la pensió de viduïtat. Es respecten, en conseqüència, tant el dret a celebrar matrimoni com el dret a no fer-lo.
Per tot això, és rebutjable la pretensió de la persona supervivent d'aquesta unió que la mateixa rebi el mateix tracte que l'atorgat a la relació de convivència no matrimonial degudament constituïda, ja que la diferència de tracte està justificada en la pròpia norma i, per tant, no vulnera la prohibició de discriminació. Si no es produeix una constitució en forma pels procediments previstos, el resultat final per a un règim d'unió de convivència more uxorio és equivalent al que es donava en el passat en els supòsits de falta de vincle matrimonial, ja que la no satisfacció del requisit obsta l'accés a la cobertura social pretesa. No hi ha, doncs, en aquest cas, cap discriminació, ni directa ni indirecta, ja que hagués estat perfectament possible formalitzar la unió d’aquestes persones d’acord amb el que estableix l’article 221 del TRLGSS un cop constituït el matrimoni pel ritu gitano, el que hagués permès obtenir el reconeixement de la pensió de viduïtat.
