Acaba de ser anunciada pel Consell General del Poder Judicial una sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem que reconeix el dret d'una empleada pública que constitueix una família monoparental a doblar el permís de maternitat per evitar la discriminació del nounat. No obstant això, la Sala Social del Tribunal, en la Sentència de 2 de març de 2023 -rec. 3972/2020-, havia negat l'ampliació a una treballadora que també constituïa una família monoparental.
En la Sentència de la Sala Social s'analitzava la pretensió de reconeixement a l'única progenitora d'un menor, a la qual ja s'havia reconegut la prestació corresponent per naixement i cura del menor, del dret a gaudir d'una nova prestació d'aquesta naturalesa que li hauria correspost a l'altre progenitor. Aleshores, la Sala va entendre que estava davant una suspensió del contracte de treball que, un cop produïdes les exigències normatives, opera ope legis i justifica, amb independència de l'existència o no de la prestació de Seguretat Social, la cessació de les obligacions mútues bàsiques del contracte de treball -prestació de serveis i prestació salarial-, i garanteix el dret a la reincorporació en finalitzar el període de suspensió establert legalment. En conseqüència, el règim aplicable a aquesta suspensió contractual és el de l'article 48.4 del TRLET, que no inclou l'ampliació que reclama la treballadora, de manera que el reconeixement a l'únic progenitor d'una família monoparental de la prestació per naixement i cura de menor que li hagués correspost a l'altre progenitor en supòsits en els quals ja se li ha reconegut aquesta prestació pròpia, no és una exigència que es derivi ni de la CE, ni de cap norma de la UE, ni de cap acord o tractat internacional ratificat per Espanya. Ni l'interès per la protecció del menor ni la perspectiva de gènere van fer que el Tribunal Suprem reconegués l'ampliació del permís per naixement a les famílies monoparentals en aquest cas.
No obstant això, com hem dit, ara la Sala Contenciosa Administrativa adopta una decisió radicalment distinta i, interpretant l'article 49 del TRLEBEP, reconeix a una empleada pública el reclamat dret a l'ampliació del permís per naixement, i l'estén de 16 a 26 setmanes per evitar la discriminació dels menors nounats. En aquest cas, el Tribunal Suprem entén que, de tots els interessos que convergeixen en la caracterització i l'ordenació d'aquests permisos, l'interès del menor destaca sobre tots “perquè, en tot cas, el que està en joc és la igualtat entre els menors nounats, i evitar l'aparició de qualsevol forma de discriminació per raó de naixement i per qualsevol altra condició o circumstància personal o social (article 14 de la Constitució), segons hagi nascut en un tipus de família o en un altre”.
La Sentència explica que “el tipus de família no pot determinar, per tant, la diferència de tracte, de manera que el nascut en una família monoparental gaudirà de la cura, atenció i protecció familiar (que estableix l'article 68 del Codi civil) per un temps molt inferior, 16 setmanes, que tindria si hagués nascut en una família biparental, 26 setmanes”. Per a la Sala, es tracta d'“una discriminació entre menors que es qualifica pel perjudici indubtable que pateixen els qui es veuen privats primerencament de les cures que dispensen amb la seva presència constant algun dels seus progenitors. No cal dir que la diferència temporal en el nombre de setmanes no és fútil quan es tracta de protecció i atenció a aquesta edat tan primerenca”. L'única interpretació possible de l'article 49 del TRLEBEP és la que respecta la igualtat i l'interès superior del menor, mitjançant la proscripció de qualsevol forma de discriminació per raó de naixement.
La Sala contenciosa administrativa no troba cap circumstància que proporcioni una justificació raonable per explicar la diferència d'efectes jurídics, entre totes dues situacions jurídiques equiparables, entre menors nounats en funció del tipus de família, monoparental o biparental, a l'efecte de l'article 49 esmentat. Ni tan sols són admissibles les raons per les quals uns menors nounats puguin rebre durant més temps l'atenció i les cures d'algun dels seus progenitors, empleats públics, i d'altres, no: “Tots han de rebre la cura i atenció a què es refereix l'article 68 del Codi civil en la mateixa mesura, sense que la interpretació de la Llei pugui conduir-nos a conclusions que lesionin la igualtat.”
A més, la Sentència recorda que l'únic supòsit de família monoparental que ha regulat expressament la Llei, que és el provocat per la defunció de la mare, permet la suma de tots dos permisos. En aquests casos, la durada del permís sí que s'estén fins al límit de les famílies biparentals, amb la suma o l'addició a la part que resti del permís de què va fer ús la mare abans de morir, si s'escau.
En conclusió, en el cas de les famílies monoparentals, el permís establert en l'article 49 del TRLEBEP ha de ser interpretat, per evitar la discriminació dels menors nounats i tenint en compte el seu interès superior reconegut constitucionalment, en el sentit d'addicionar al permís establert en l'apartat a (16 setmanes), el de l'apartat b (10 setmanes, en excloure's les 6 primeres setmanes).
