6. Convenis
És important distingir les diferents modalitats de convenis, ja que tradicionalment ha estat un instrument jurídic que sempre s’ha prestat a confusió per una manca de requisits i la diferenciació amb altres figures semblants, com ara els contractes i els convenis de subvenció.
Sens perjudici que una normativa sectorial consideri la possibilitat de subscriure convenis i estableixi uns requisits addicionals o singulars, la Llei 40/2015 disposa un règim general i un de supletori.
En aquest sentit, cal entendre també les diferències entre altres figures que, tot i ser formalment semblants, no tenen els mateixos efectes jurídics, per exemple, els protocols.
La norma distingeix els protocols com simples acords d’intencions per a la consecució de finalitats compartides o generals, però sense contingut jurídic concret i exigible entre les parts.
Un dels objectius de la Llei 40/2015 va ser delimitar correctament els convenis d'altres instruments jurídics, com l'encàrrec de gestió i els encàrrecs a mitjans propis, ja que tradicionalment no tenien una frontera clara, motiu pel qual el Tribunal de Cuentas va formular uns suggeriments per tal de millorar conceptes i oferir més seguretat jurídica a les entitats que aplicaven aquestes figures jurídiques.
L'encàrrec de gestió: Establert a l'article 11, està dissenyat per als supòsits en què una administració o una entitat de dret públic que no disposa dels mitjans per efectuar activitats de caràcter material o tècnic o per raons d'eficàcia, en sol·licita a una entitat de dret públic l'execució, sempre que aquestes activitats estiguin entre les seves competències. Per tant, és una relació bilateral entre entitats de dret públic i voluntària i no comparteix la causa com a element definidor dels contractes.
https://formaciooberta.eapc.gencat.cat/contingutsdelscursos/igp/unitat4/inici.html
L'encàrrec a mitjà: Establert a l'article 32 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, estableix la possibilitat que els poders adjudicadors -per tant, inclou també altres entitats que no són administració pública-, puguin autoproveir-se de béns i serveis a través d'entitats del sector públic, tant de dret públic com de dret privat, que han estat creades per satisfer les necessitats d'aquell poder adjudicador. És una relació de subordinació entre un poder adjudicador i l'entitat de dret públic o dret privat creada ad hoc i d'acord amb els requisits que estableix l'article 32 de la LCSP. És obligatori que el mitjà propi l'executi, i per tant no és voluntari.
D'altra banda, els encàrrecs a mitjà propi tenen precisament com a objecte prestacions pròpies de contractes i comparteixen tots els elements necessaris dels contractes, com també la causa.
6.1 Subjectes, objecte, tipus i termini dels convenis
Subjectes
Són les entitats del sector públic i entitats privades, i per aquest motiu també podem distingir entre:
- Convenis interadministratius signats entre dues o més administracions públiques, o bé entre dos o més organismes públics o entitats de dret públic vinculats o dependents de diferents administracions públiques, i que poden incloure la utilització de mitjans.
- Convenis intraadministratius signats entre organismes públics i entitats de dret públic vinculats o dependents d’una mateixa administració pública.
- Convenis signats entre una administració pública o un organisme o entitat de dret públic i un subjecte de dret privat.
- Convenis no constitutius ni de tractat internacional, ni d’acord internacional administratiu, ni d’acord internacional no normatiu, signats entre les administracions públiques i els òrgans, organismes públics o ens d’un subjecte de dret internacional, que estan sotmesos a l’ordenament jurídic intern que determinin les parts.
Objecte
La norma estableix una determinació que és necessari aclarir en el sentit que la norma indica que no poden ser objecte de convenis prestacions considerades pròpies dels contractes administratius, en definitiva, està indicant que allò que sigui considerat com un contracte administratiu no podria ser un conveni i que s'ha de regular per la Llei de contractes. No obstant això, si interpretem que qualsevol matèria que seria objecte de contractes no pot ser tampoc objecte de conveni, estaríem de facto impossibilitant tots els convenis, ja que totes les prestacions poden ser objecte d’un contracte determinat; per tant, cal afegir un requeriment més i no només observar l’objecte de la prestació, sinó els altres elements que ens ajuden a identificar quan ens trobem davant d’un contracte, és a dir, els subjectes, l’objecte i la causa, i si ens falta un d’aquests elements indica que no ens trobem davant d’un contracte i, per tant, dins de la normativa de contractació.
Altres tipus de convenis regulats
Poden ser, per exemple, els següents:
- Convenis de col·laboració de subvencions
- Convenis d’encàrrecs de gestió
- Convenis de mecenatges
- Convenis de col·laboració publicitària de patrocini.
Termini
El termini és de quatre anys, prorrogables quatre anys més, com a màxim.
6.2 Contingut mínim dels convenis
La Llei 40/2015 estableix el contingut que com a mínim han de tenir els convenis, sens perjudici que la normativa sectorial pugui regular altres continguts:
- Subjectes que subscriuen el conveni i la capacitat jurídica amb què actua cadascuna de les parts.
- La competència en la qual es fonamenta l’actuació de l’Administració pública, dels organismes públics i de les entitats de dret públic que hi estan vinculats o en depenen o de les universitats públiques.
- Objecte del conveni i de les actuacions que ha de dur a terme cada subjecte per al seu compliment, amb indicació, si s’escau, de la titularitat dels resultats obtinguts.
- Obligacions i compromisos econòmics assumits per cadascuna de les parts, si n’hi ha, amb indicació de la distribució temporal per anualitats i la imputació concreta al pressupost corresponent, d’acord amb el que preveu la legislació pressupostària.
- Conseqüències aplicables en cas d’incompliment de les obligacions i dels compromisos assumits per cadascuna de les parts i, si s’escau, els criteris per determinar la possible indemnització per l’incompliment.
- Mecanismes de seguiment, vigilància i control de l’execució del conveni i dels compromisos adquirits pels signants. Aquest mecanisme ha de resoldre els problemes d’interpretació i compliment que es puguin plantejar respecte dels convenis.
- El règim de modificació del conveni. A falta de regulació expressa, la modificació del contingut del conveni requereix l’acord unànime dels signants.
- Termini de vigència del conveni.
6.3 Extinció i liquidació dels convenis
La norma disposa uns supòsits que donarien lloc a la finalització de la vigència del conveni, i no fa cap diferència entre termini de vigència del conveni i termini d’execució del conveni, la qual cosa comporta que moltes vegades s’interpretin com a terminis idèntics quan la realitat és que no sempre és possible.
Les causes de resolució són:
- Pel transcurs del termini de vigència del conveni sense que se n’hagi acordat la pròrroga.
- L’acord unànime de tots els signants.
- L’incompliment de les obligacions i dels compromisos assumits per algun dels signants. En aquest cas, qualsevol de les parts pot notificar a la part incomplidora un requeriment perquè compleixi en un termini determinat les obligacions o els compromisos que es consideren incomplerts. Aquest requeriment s’ha de comunicar al responsable del mecanisme de seguiment, vigilància i control de l’execució del conveni i a les altres parts signants. Si, un cop transcorregut el termini indicat en el requeriment, l’incompliment persisteix, la part que el va adreçar ha de notificar a les parts signants la concurrència de la causa de resolució, i el conveni s’entén que s'ha resolt. La resolució del conveni per aquesta causa pot comportar la indemnització dels perjudicis causats, si així s’ha establert.
- Per decisió judicial declaratòria de la nul·litat del conveni.
- Per qualsevol altra causa diferent de les anteriors establerta en el conveni o en altres lleis.
La liquidació dels convenis
Malgrat que la liquidació apareix a la Llei, posteriorment a l’extinció del conveni cal tenir present que la liquidació no és possible si el conveni ja ha perdut la vigència i, per tant, el caràcter d’obligació que representa per a les parts, per això cal tenir present que la liquidació del conveni, com també la dels contractes, sempre s’ha d'efectuar dins el termini de vigència del conveni.
En els convenis en què s’han establert compromisos econòmics per efectuar un projecte, el conveni es considera complert i executat quan així ho indiquin les parts i segons els requisits següents:
- Si de la liquidació resulta que l’import de les actuacions executades per alguna de les parts és inferior als fons que aquesta hagi rebut de la resta de parts del conveni per finançar l’execució , aquella ha de reintegrar a aquestes l’excés que correspongui a cadascuna, en el termini màxim d’un mes des que s’hagi aprovat la liquidació. Si, un cop transcorregut el termini màxim d’un mes, esmentat en el paràgraf anterior, no s’ha produït el reintegrament, s’ha d’abonar a les parts esmentades, també en el termini d’un mes a comptar des d’aquest moment, l’interès de demora aplicable al reintegrament esmentat, que en tot cas és el que resulti de les disposicions de caràcter general reguladores de la despesa pública i de l’activitat economicofinancera del sector públic.
- Si de la liquidació resulta que l’import de les actuacions executades per alguna de les parts és superior, la resta de parts del conveni, en el termini d’un mes des de l’aprovació de la liquidació, ha d’abonar a la part de què es tracti la diferència que correspongui a cadascuna, amb el límit màxim de les quantitats que cadascuna s’hagi compromès a aportar en virtut del conveni. En cap cas les parts del conveni no tenen dret a exigir a la resta cap quantia que superi els límits màxims esmentats.
La norma inclou també l’obligatorietat de la publicació d’aquests convenis, així com la remissió al Tribunal de Cuentas o l'òrgan autonòmic equivalent quan l’import superi els 600.000 euros.
En l’àmbit de Catalunya, la Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i del procediment administratiu de les administracions públiques a Catalunya, recull la figura del conveni de col·laboració en els articles 108-112, i són plenament aplicables tots els aspectes no considerats bàsics per la Llei 40/2015.
Cal recordar també, en el moment d'aprovar convenis, l'aplicació dels principis recollits a l'article 140 de la Llei 40/2015, que les administracions públiques han de respectar en les seves relacions:
- Lleialtat institucional.
- Adequació a l’ordre de distribució de competències que estableixen la Constitució i els estatuts d’autonomia i la normativa del règim local.
- Col·laboració, entesa com el deure d’actuar amb la resta d’administracions públiques per assolir fins comuns.
- Cooperació, quan dues o més administracions públiques, de manera voluntària i en l’exercici de les seves competències, assumeixen compromisos específics en nom d’una acció comuna.
- Coordinació, en virtut del qual una administració pública i, singularment, l’Administració general de l’Estat, tenen l’obligació de garantir la coherència de les actuacions de les diferents administracions públiques afectades per una mateixa matèria per aconseguir un resultat comú, quan així ho disposen la Constitució i la resta de l’ordenament jurídic.
- Eficiència en la gestió dels recursos públics, compartint l’ús de recursos comuns, llevat que no sigui possible o es justifiqui en termes d’un millor aprofitament.
- Responsabilitat de cada administració pública en el compliment de les seves obligacions i compromisos.
