I. Introducció
Els béns que integren el patrimoni dels ens locals constitueixen el suport físic sobre el qual es projecten nombroses relacions i negocis que adopten, no obstant això, diferents modalitats i règims jurídics, no sols a conseqüència de les prestacions que constitueixen el seu objecte, sinó també i, molt especialment, a causa de la seva naturalesa jurídica, ja que els béns demanials i els patrimonials compleixen finalitats diferents.
És així perquè, com s’infereix dels articles 6 i 8 de la LPAP, els béns patrimonials estan inspirats pel principi de màxima rendibilitat, sens perjudici de la seva rendibilitat social, i tenen una àmplia vocació de mercat, que fa que siguin susceptibles de tot tipus de negocis jurídics, tant de dret públic com privat, que poden comportar la transmissió de la seva titularitat dominical o circumscriure’s tan sols al seu gravamen o a l’atorgament de determinats drets d’ús. En canvi, els béns de domini públic, pel seu caràcter inalienable i destí prioritari a l’ús o al servei públic, generen que el seu tràfic jurídic es redueixi a operacions jurídiques de naturalesa administrativa, que poden atorgar sobre aquests determinats drets d’ús i gaudi que, llevat que constitueixin el marc físic sobre el qual es projecti un contracte administratiu, no tenen naturalesa contractual.
Es tracta, en conseqüència, de béns que, llevat de transmissions derivades de mutacions demanials, no són susceptibles d’alienació, ni de gravamen, ja que tal com ens recorda el Tribunal Suprem en la Sentència 227/1988, de 29 de novembre, tot i ser susceptibles d’usos per particulars, estan exclosos del tràfic jurídic privat.
Efectivament, com es deriva del que estableixen els articles 84 i següents de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, de patrimoni de les administracions públiques (LPAP), i els articles 56 i següents del Reglament de patrimoni dels ens locals de Catalunya, aprovat pel Decret 336/1988, de 17 d’octubre (RPELC), encara que la vocació natural dels béns demanials és el seu destí a l’ús comú per tota la ciutadania, també són susceptibles d’usos privatius que en limitin o n'excloguin la utilització per la resta de persones, que requereix una habilitació especial que adoptarà la forma de concessió demanial quan aquesta utilització privada comporti la transformació o modificació o quan es tracti d’usos inherents a l’afectació dels béns, per constituir el suport físic de la prestació d’un servei públic.
II. La concessió demanial
Concepte
La concessió demanial és un dret real administratiu de caràcter no contractual, que porta inherent el dret d’ús i aprofitament privatiu d’un bé de domini públic per part de tercers –particulars o altres ens públics- i la possible transformació o modificació per a fins privatius del seu titular, amb independència que aquesta activitat estigui dirigida i oberta al públic, dret real d’ús i aprofitament que, segons que determina l’article 97 de la LPAP, s'estén a les obres, construccions i instal·lacions fixes que el concessionari construeixi per a l’exercici de l’activitat autoritzada.
En conseqüència, comporta l’atorgament al concessionari de drets i obligacions propis del propietari, encara que amb les limitacions derivades del caràcter inalienable i imprescriptible propi d’aquests tipus de béns, sobre els quals l’Administració conserva sempre la seva potestat d’inspecció. Aquest dret real es caracteritza, segons es desprèn dels articles 97-99 de la LPAP, pels aspectes següents:
a. És susceptible de cessió a tercers, prèvia conformitat de l’Administració.
b. És susceptible d’hipoteca, que s'extingeix en finalitzar la concessió i que s’ha de constituir amb l’única finalitat de finançar les obres, construccions o instal·lacions fixes a fer en els béns demanials que constitueixen el seu objecte, sotmesa també a autorització de l’Administració com requisit necessari per al seu accés al Registre de la Propietat.
c. Els drets de cobrament dels crèdits amb garantia hipotecària que es generin són susceptibles de cessió, total o parcial, mitjançant l’emissió de participacions hipotecàries a fons de titulació hipotecària dels fons que són regulats per la Llei 19/1992, de 7 de juliol, d’institucions d’inversió col·lectiva.
La concessió demanial genera un dret real administratiu d’ús que, a diferència de les llicències o autoritzacions demanials que emparen altres tipus d’usos de béns d’aquesta naturalesa, no té caràcter precari, ja que si bé dels articles 61 i 71 del RPELC es desprèn que es considera implícita la facultat municipal de resoldre les concessions abans del seu venciment si ho justifiquen circumstàncies sobrevingudes d’interès públic que exigeixin la recuperació dels béns, en canvi de l’article 101 de la LPAP es desprèn sense cap dubte que aquest rescat genera un dret d’indemnització.
És més, com es desprèn del que disposen els articles 102 i 103 de la LPAP, ni tan sols la desafectació del domini públic dels béns genera necessàriament l’extinció del dret concessional, sinó que simplement genera la transformació en un dret civil equivalent, així com un dret d’adquisició preferent en cas d’alienació del bé desafectat durant la vigència d’aquest dret.
Règim jurídic
Les concessions demanials estan excloses expressament de l’àmbit d’aplicació de la Llei 9/20117, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), segons l'article 9, que remet la regulació a les seves normes específiques, amb la previsió que per a la resolució dels dubtes i llacunes que se suscitin li són aplicables els principis orientadors de l'article 1.
La seva normativa específica està constituïda per la legislació patrimonial, especial i general, fet que no exclou l’aplicació de determinats aspectes de la LCSP, però no perquè sigui d’aplicació directa, sinó, com assenyala l’Informe de la JCCA 25/2008, de 29 de gener, a conseqüència de remissions legislatives específiques realitzades per la legislació patrimonial a aquesta última norma, com les de l’article 60.2 del RPELC, respecte de les regles del concurs en les concessions demanials, o per l’article 94 de la LPAP, respecte de les prohibicions per contractar.
És tal la interconnexió entre la LCSP i les concessions demanials que, a conseqüència de la Interlocutòria del Tribunal Suprem 5200/2024, de 8 de maig, en aquest moment es troba sub iudice la possible aplicabilitat a les concessions demanials de la subrogació de personal regulada per l'article 130.
3. Durada, contraprestació i formalització
Segons que es desprèn del que disposa l’article 93 de la LPAP, les concessions demanials poden tenir una durada màxima de 75 anys, ja que, com clarament va considerar la Resolució de la DGRN 132/2012, de 4 de desembre, no es considera que el RPELC tingui la consideració de norma especial, a efectes d’entendre prioritàriament aplicable el termini de 50 anys establert en aquesta.
Aquest tipus de concessions es poden atorgar amb contraprestació o condició, o estar subjectes a una taxa per utilització privativa o aprofitament especial de béns demanials, però també de forma gratuïta, si així ho inclou el plec de clàusules regulador, quan no porti aparellada cap utilitat econòmica per al concessionari o quan, encara que la porti, aquesta resta anul·lada o resulti irrellevant a causa de les condicions o contraprestacions que exigeix la concessió.
Una vegada atorgada, la formalització es fa en document administratiu, que, segons el que disposa l’article 93.2 de la LPAP, constitueix un títol suficient per a la inscripció al Registre de la Propietat, sens perjudici de la possibilitat específicament prevista a l’article 69 del RPELC de formalitzar-la en escriptura pública, sempre que les despeses vagin a càrrec del concessionari.
Encara que la forma natural d’extinció és el transcurs del termini, el cert és que article 100 de la LPAP estableix moltes altres causes d’extinció, a les quals l’article 70 del RPELC afegeix la renúncia del concessionari i la resolució judicial, amb la previsió especial en el primer d’aquests articles que quan es produeixi per manca de pagament del cànon o qualsevol altre incompliment greu de les obligacions del titular de la concessió declarada per l'òrgan que la va atorgar, obliga l'Administració a notificar els expedients corresponents als creditors hipotecaris, a fi que puguin comparèixer en defensa dels seus drets o, fins i tot, proposar un tercer que pugui substituir el concessionari incomplidor.
Llevat una previsió diferent del títol concessional o una decisió específica distinta de l’administració atorgant, l'extinció de la concessió comporta l’obligació del concessionari d’enderrocar les obres, construccions o instal·lacions fixes existents, amb possible execució subsidiària municipal en cas d’incompliment.
Procediment d’atorgament
El procediment ordinari d’atorgament de la concessió demanial és el concurs, celebrat d’acord amb els principis d’objectivitat, publicitat i concurrència i d’acord amb les normes procedimentals derivades del concurs de la legislació patrimonial i, si no n'hi ha, de la LCSP, al qual són aplicables les prohibicions de contractar regulades per la LCSP per imperatiu de l’article 94 de la LPAP.
Aquest procediment pot ser impulsat d’ofici per l'Administració mateixa, amb justificació de l'oportunitat i la conveniència per al compliment dels fins públics de la seva competència i l’aprovació d’un plec de condicions que ha de respectar el contingut mínim legalment previst per l’article 62 del RPELC, o a instància d’un particular que sol·liciti fer una ocupació privativa de béns, acompanyada d’una memòria explicativa, que si és assumida per l’Administració donarà lloc al corresponent acord d’admissió i a la redacció del projecte i del plec de condicions corresponents.
Però la iniciació d’ofici del procediment instada per particulars no enerva la necessitat de concurrència per la seva concessió ni atorga cap dret preferent, i tant en aquest cas com amb caràcter general sols quan es donin circumstàncies excepcionals degudament justificades, per previsió expressa de l’article 93.1 de la LPAP, es poden aplicar els supòsits de concessió directa previstos per l'article 137.4 per a la seva alienació directa.
La competència de l'atorgament pot correspondre al ple o a l’alcaldia, en funció de la distribució de competències que fa entre ambdós òrgans municipals l’apartat 9 de la disposició addicional segona de la LCSP. Segons aquest apartat, la competència correspon a l’alcaldia quan el pressupost base de licitació, és a dir, el límit màxim de despesa que l’Administració pot comprometre en virtut de la concessió, no superi el 10 % dels recursos ordinaris del pressupost o la quantia de 3.000.000 €, i correspon al ple quan se superin aquests llindars o, encara que no se superin, es tracti de béns declarats de valor històric o artístic, amb la previsió especial que quan es tracti de concessions de més de cinc anys la quantia de les quals excedeixi el 20 % dels recursos ordinaris del pressupost, l’acord plenari s’ha d’adoptar per majoria absoluta.
No obstant això, l’aplicabilitat de les previsions de la disposició addicional segona de la LCSP no és totalment pacífica, ja que l’Informe de la JCCP Cat 14/2023, de 4 de maig, es decanta per considerar que la competència li correspon al ple en tots els casos, per aplicació preferent de les previsions del TRLMC.
III. Diferències entre les concessions demanials i les concessions contractuals
El problema és que la coincidència de determinades característiques de les concessions demanials amb l’objecte de determinats contractes típics regulats per la LCSP, com són els contractes de concessió d’obra pública i de concessió de serveis públics o, cosa que és el mateix, les anomenades "concessions contractuals", genera la necessitat de distingir-les d’aquestes figures jurídiques, i aquesta distinció es fa més urgent encara des de la introducció pel Reial decret llei 9/2024, de 23 de desembre, de la nova disposició addicional 57 de la LCSP, que respecte dels contractes de concessió d’obres i de serveis per a la promoció d’habitatge social o a preu assequible en sòl o immobles de titularitat pública, introdueix determinades especialitats, entre les quals destaca l’increment del termini de durada màxima del contracte, que s’eleva a 80 anys.
Contracte administratiu típic de concessió d’obres públiques
Segons l’article 14 de la LCSP, l’objecte del contracte de concessió d’obres públiques suposa la realització pel concessionari d’obres de les previstes per al contracte d’obres al seu article 13 – obra nova, de restauració i/o reparació, de conservació o de manteniment – i la seva conservació i manteniment, amb la possibilitat d’incloure-hi altres obres accessòries vinculades i necessàries perquè aquelles compleixin la seva finalitat, a canvi del dret d’explotar l'obra principal i, en el seu cas, les obres accessòries vinculades, acompanyat o no d’un preu.
Contracte administratiu de concessió de serveis públics
El contracte de concessió de serveis públics, per la seva part, com es desprèn de l’article 15 de la LCSP, té per objecte la gestió d'un servei la prestació del qual sigui de titularitat o competència municipal, i com a contraprestació el dret a explotar els serveis objecte del contracte, acompanyat o no d’un preu.
Aquest segon contracte també pot implicar l’atribució al concessionari de determinats drets d’ús sobre béns dels ens locals, quan estiguin afectats al servei objecte de la concessió, drets que poden estar implícits en el contracte de concessió del servei, quan aquest habiliti en aquest sentit, o ser objecte d’una concessió demanial independent, encara que vinculada i accessòria de la concessió contractual, com disposa l'article 91 de la LPAP amb caràcter de norma no bàsica.
En ambdós supòsits, el contracte ha d’implicar la transferència al concessionari del risc operacional en la seva explotació –tant el risc de demanda, com el risc de subministrament o ambdós-, en els termes definits per l’article 14.4 de la LCSP, de manera que no estigui garantit que, en condicions normals de funcionament, recuperi les inversions efectuades ni a cobrir els costos derivats en què hagués incorregut, i sempre que la part dels riscos transferits al concessionari suposi una exposició real a les incerteses del mercat que impliqui que qualsevol pèrdua potencial estimada en què incorri el concessionari no sigui merament nominal o desdenyable.
Veiem, per tant, que tant en el cas de les concessions demanials, com en el cas de les concessions contractuals, existeixen béns locals, patrimonials i/o demanials, sobre els quals es projecta un negoci jurídic, fins i tot supòsits en els quals l’objecte de la relació jurídica és coincident, en tant que suposa la transformació d’un bé immoble de propietat local amb la realització de determinades obres i l'explotació posterior, circumstància que fa necessari determinar els criteris a prendre en consideració per optar per un tipus de concessió o una altra.
Criteris de distinció amb les concessions demanials:
Per efectuar aquesta operació diferenciadora podem aplicar de dos criteris:
a. El criteri de l’interès, utilitzat reiteradament per la doctrina, per les juntes consultives i pels tribunals administratius de contractació, entre d’altres, per la JCCA d’Aragó en l'Informe 13/2018, de 30 de maig, pel TACP de Madrid, en la Resolució 49/2017, de 15 de febrer, o per la JCCA de l’Estat en els informes 87/2018 i 29/2021, que es basa en la causa del contracte i distingeix entre l’interès públic perseguit per l’Administració en les concessions contractuals d’obra o de servei públic, i l’interès purament patrimonial que persegueix en les concessions demanials:
“Con un contrato público se persigue una finalidad pública, siendo el interés público en un mejor servicio el elemento prevalente, aunque el destinatario y pagador sea un usuario privado. Por el contrario, en un negocio patrimonial el interés público residirá en la contraprestación patrimonial, siendo el elemento más característico el interés privado en una actividad, generalmente lucrativa, que requerirá la cesión del uso de un bien inmueble público para su utilización privativa en beneficio del particular que lo ocupa.”
Però el cert és que també en les concessions demanials pot prevaldre un interès públic per sobre de l’interès purament patrimonial derivat dels ingressos que es percebin per la utilització del bé, com clarament posa de manifest l’article 96.5 de la LPAP quan, encara que sense caràcter de legislació bàsica, exigeix la justificació de la necessitat i la conveniència per al compliment dels fins públics.
b. El criteri del gir o tràfic específic administratiu, aplicat pel Tribunal Suprem, entre d’altres, en la Sentència de 17 de juliol de 1995 (RJ 1995/5856).
Segons aquest criteri, existeix una concessió contractual –obra o servei públic– quan la prestació que constitueix el seu objecte s’inscriu dins del gir o tràfic administratiu de l’Administració, que satisfà de forma directa i immediata una finalitat pública de la seva competència específica, mentre que quan no sigui així ens trobarem davant d’una concessió demanial.
Aquest va ser el criteri dels professors Eduardo Gª de Enterría i Tomàs Ramón Fernández en el tom I del curs de Dret administratiu editat per Civitas, en assenyalar que “Existe contrato administrativo en todos aquellos casos en que el órgano administrativo que celebra el contrato se mueve en el ámbito de su giro o tráfico característico, es decir, dentro del campo concreto de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su misión y su responsabilidad específica.”
És així perquè, com s’afirma a la STS de 13 de gener de 2021 (RJ 2021/533), no n'hi ha prou que existeixi una finalitat pública, sinó que cal que l’objecte públic sigui l’element essencial i principal per a la consideració com a contracte administratiu.
Per tant, per a la qualificació correcta del tipus concessional s’ha d’analitzar en cada cas, en funció de la definició i les característiques del negoci jurídic, si el seu objecte s’inscriu dins de l’àmbit del gir o tràfic administratiu propi de l’Administració, i si les obres en el domini públic que constitueixen el seu objecte satisfan els fins institucionals de l’administració atorgant, que en aquest cas haurà determinat exhaustivament les seves característiques (concessions contractuals) o no (concessió demanial).
IV. Diferències entre les concessions demanials i el dret de superfície
Però també es donen similituds entre la concessió demanial i el dret de superfície, que n'exigeixen la delimitació. Aquest últim dret, a diferència de les concessions demanials, constitueix un contracte privat de caràcter patrimonial que, també està exclòs expressament de l’àmbit d’aplicació de la LCSP, sempre que no incorpori prestacions dels contractes típics el valor estimat de les quals superi el 50% de l'import total del contracte.
Es tracta d’una tipologia de contracte privat al qual, com succeeix amb les concessions contractuals d’obres i serveis, també li és aplicable la teoria dels actes separables inclosa en l’article 110 de la LPAP, que fa que les seves fases de preparació i adjudicació es regulin per la legislació administrativa patrimonial i, si no n'hi ha, per la LCSP, i els seus efectes i extinció, per la legislació patrimonial i pel dret privat.
Tot i que, en ser un dret de naturalesa civil, es regula quant als efectes i extinció pel dret civil català, que fins i tot disposa a l'article 564-4 alguns pactes susceptibles de ser inclosos al contracte i, supletòriament, pel Codi civil estatal, quan afecta béns del patrimoni municipal del sòl i l’habitatge, també li són aplicables les previsions de l'article 170 del text refós de la Llei d’urbanisme de Catalunya, aprovat per Decret legislatiu 1/2010, de 3 d’agost, i pels articles 225 i concordants del Reglament que la desenvolupa, aprovat pel Decret 305/2006, de 18 de juliol.
Però com ja hem vist que succeïa amb les concessions demanials, aquest marc jurídic no exclou l’aplicació de determinats preceptes de la LCSP, no perquè siguin d'aplicació directa, sinó, com assenyala l’Informe JCCA de l’Estat 25/2008, de 29 de gener, a conseqüència, bé de remissions legislatives específiques efectuades per la legislació patrimonial a la legislació contractual, com les dels articles 30.1.a i 42 del RPELC, respecte de l’adquisició i l’alienació de béns, amb les adaptacions derivades de la modificació de l’article 206.3, o per l’article 137.6 de la LPAP respecte de les modalitats de garanties, o a causa de l’existència de llacunes legals, atès el caràcter supletori que l’article 110 de la LPAP atribueix a la LCSP respecte del procediment en els contractes patrimonials.
En aquest cas, no obstant això, l’Informe de la JCCA de Catalunya de 21 de desembre de 2022 considera que a diferència del que hem vist que succeeix amb les concessions demanials, als contractes privats com el dret de superfície no li són aplicables les prohibicions de contractar previstes per la LCSP, en no existir una remissió legislativa específica.
També, a diferència de les concessions demanials, el dret de superfície únicament pot recaure sobre béns locals de naturalesa patrimonial, com des de sempre predica el Tribunal Suprem, entre d’altres en la Sentència d’1 d’octubre de 2003, de la qual es va fer eco posteriorment el Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana en la Sentència de 4 d’octubre de 2013 (JUR\2013\351416).
Concepte, naturalesa i trets més característics del dret de superfície
El dret de superfície és un dret civil pel qual el propietari d’una finca cedeix a una tercera persona, que rep el nom de superficiari, la facultat d'edificar o plantar sota aquesta, segons que es tracti d’una superfície rústica o urbana, i s'atribueix al superficiari la propietat de l’edificat o plantat durant el temps en què estigui vigent, així com un dret reial de gaudi sobre la finca que és objecte d’aquest dret, que comporta des de la seva posició passiva, pel qual el propietari de la finca continua tenint el deure de suportar el gravamen superficiari.
Aquest dret, que segons el Codi civil català (CCC) el poden constituir els propietaris del bé, però també altres titulars de drets reals sobre aquest que en tinguin la lliure disposició, es caracteritza pels aspectes següents:
• Constitueix una excepció al dret d’accessió regulat pels articles 353 i 358 del CC i 542-1 del CCC. • Implica un dret real de gaudi del sòl aliè, que permet durant la seva durada transformar-lo elevant construccions, en els termes i terminis pactats en el contracte i d’acord amb el planejament urbanístic, que incorpora el superficiari al seu domini i que, en aquesta condició, el pot hipotecar, gravar o transmetre. • Genera una propietat superficiària separada, durant el temps de vigència del dret, que pot tenir una durada màxima de 99 anys, incloent-hi les pròrrogues. • Es pot constituir amb caràcter onerós o gratuït. • El dret de superfície es perfecciona, com tots els contractes privats, amb la formalització, que s’ha d’efectuar en escriptura pública, tot i que conformement estableix la disposició addicional segona de la Llei 5/2007, de 4 de juliol, de mesures fiscals i financeres, si l'operació es produeix entre ens locals i altres administracions públiques o ens vinculats, es pot formalitzar, també, en document administratiu, que serà un títol suficient per a la inscripció posterior en el Registre de la Propietat.
El dret de superfície s’extingeix per les causes previstes al CCC, que es concreten en el transcurs del termini convingut, l’incompliment pel superficiari del deure d'edificar, la confusió de drets, quan la condició de cedent i de superficiari coincideixen en la mateixa persona, l’abandonament o renúncia del superficiari, per mutu acord de les parts, i pel compliment d’una condició resolutòria o de pactes essencials previstos en el contracte.
No obstant això, la destrucció de l'edifici no ha estat mai admesa com a causa d’extinció del dret, perquè mentre estigui vigent es pot tornar a construir.
Elements diferenciadors entre la concessió demanial i el dret de superfície
En conseqüència, podem concloure que els elements diferenciadors de les concessions demanials respecte del dret de superfície són els següents:
• La intervenció necessària en la concessió demanial d’una administració pública.
• El termini de durada del negoci, que mentre en les concessions demanials no pot excedir de 75 anys, en el dret de superfície pot arribar a 99 anys.
• Per la legislació que regula el dret i la naturalesa de la relació, administrativa en tot cas en la concessió demanial i privada, amb regulació mixta en el dret de superfície.
• Pels drets que genera, que es limita a un ús temporal del bé en la concessió demanial, que a diferència del dret de superfície, no constitueix cap excepció al dret d’accessió, ja que en cap moment el concessionari fa seva la propietat del que construeixi.
• Per la legislació competent per conèixer de les qüestions litigioses que susciti el seu compliment, que serà la contenciosa administrativa en el cas de la concessió i la jurisdicció civil en el cas del dret de superfície.
• La destrucció/pèrdua del bé no és causa d’extinció del dret de superfície, però sí de la concessió demanial.
• Per la possibilitat, en la concessió demanial, d’atorgar-la sobre domini públic d’altres administracions (platges, etc.).
• Per l’aplicabilitat a les concessions demanials de les prohibicions de contractar previstes en la LCSP, i la no aplicabilitat al dret de superfície.
• Pel tipus de bé que afecta, ja que la concessió demanial es concedeix en tot cas sobre béns demanials i el dret de superfície, sobre béns patrimonials, com reiteradament ha sostingut el Tribunal Suprem, entre d’altres, en la Sentència d’1 d’octubre de 2003 (RJ 2003/8133), i els informes de la JCCA de l’Estat 43/2007, de 29 d’octubre, 3/2008, de 28 de juliol, 41/2009, d’1 de febrer, i 37/2010, de 28 d’octubre de 2011.
El problema, pel que fa a aquesta última qüestió, és que la dicció literal d’algunes normes referides als equipaments comunitaris d’allotjament dotacional, com succeeix amb l’article 18 de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, reguladora del dret a l’habitatge a Catalunya, es refereixen de forma indistinta a la concessió demanial i al dret de superfície, i semblen donar a entendre, erròniament, que és possible la utilització del dret de superfície sobre béns demanials.
