1. La fe pública administrativa
La funció pública necessària relativa a l’exercici de la fe pública pel part del secretari municipal és regulada en l’apartat 2 de l’article 3 del Reial decret 128/2018, de 16 de març, pel qual es regula el règim jurídic dels funcionaris d’Administració local amb habilitació de caràcter nacional (RFHN), en desenvolupament de la previsió de la lletra a de l’apartat 1 de l’article 92 bis de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local (LBRL). Es tracta d’una regulació que recull una amalgama de supòsits diversos, però amb un element comú que actua com a eix nuclear: el paper certificador del secretari.
El primer interrogant que cal dissipar és l’abast del terme “fe pública”. Tenint en compte que la redacció originària del RFHN és en castellà, hom pot acudir al Diccionario panhispánico del español jurídico, el qual la descriu com la facultat atribuïda per la llei a determinats agents públics per certificar la veracitat i l'autenticitat dels fets que consten en la seva actuació.
Des del punt de vista doctrinal, aquest concepte s’articula a partir de dues idees fonamentals: la seguretat jurídica i el principi d’autoritat. Així, la fe pública es concep com una institució de dret públic que atribueix de manera exclusiva a determinades persones la capacitat de dotar de veracitat els fets que declaren o testimonien —que s’identifica com a fe pública subjectiva— o bé de conferir presumpció de veracitat a allò que estableix una norma jurídica en contraposició a les afirmacions dels particulars —cas en què es parla de fe pública objectiva. També pot ser entesa com una presumpció legal d’autenticitat i veracitat sobre els actes o fets en què intervé una persona a qui l’ordenament jurídic reconeix la facultat de donar testimoni públic, sempre que l’actuació es dugui a terme amb les formalitats exigides per la llei (Jiménez Vacas, 2021).
Una altra línia doctrinal entén la fe pública com la qualitat que l’Estat confereix a determinats funcionaris públics, perquè els fets que documenten o testifiquen siguin tinguts per certs i produeixin els efectes jurídics privilegiats que el dret estableix (Rodríguez Otero, 2022).
Per tal que la fe pública pugui desplegar els seus efectes, és necessari que concorrin determinades condicions essencials: evidència, solemnitat, objectivació i caràcter coetani. Perquè un document pugui gaudir d’aquesta presumpció de veracitat, cal que l’autor —una persona legalment habilitada— estigui degudament identificat, així com el destinatari del document. L’autor ha d’haver presenciat directament els fets o tenir-ne un coneixement personal, i no simplement confiar en fonts alienes, de manera que pugui aportar una evidència tangible dels fets narrats. Aquesta evidència constitueix el fonament que sustenta la confiança en el contingut del document. La solemnitat fa referència al respecte a les formalitats legals establertes, les quals garanteixen la percepció, l'expressió i la conservació fidedigna del fet documentat. L’objectivació exigeix que el fet observat sigui transformat en un suport tangible, com un document escrit. En absència d’aquesta manifestació externa, el valor jurídic de la fe pública dependria únicament de la credibilitat personal del fedatari. Finalment, el caràcter coetani exigeix que les dimensions anteriors —evidència, formalització i documentació— es donin de manera simultània, per garantir així l’autenticitat i la fiabilitat del testimoniatge públic (Rodríguez Otero,2022).
L’exercici de la fe pública es fonamenta en diversos principis essencials: la independència, que garanteix que el fedatari actua amb plena autonomia i sense sotmetre's a instruccions externes; l’autoria, en tant que els documents autoritzats són emesos sota la seva responsabilitat directa; la responsabilitat, atès que un ús indegut pot comportar conseqüències disciplinàries o penals; l’objectivitat, que exclou qualsevol judici de valor, i la legalitat, pel fet que el fedatari ha de verificar que els actes que autoritza s’ajusten a l’ordenament jurídic. Aquests principis es projecten sobre una funció pública de naturalesa estatutària regulada pel dret públic, íntimament vinculada a la seguretat jurídica, i que confereix presumpció de veracitat i certesa als fets que es documenten. Es tracta d’una funció exercida reservada a persones habilitades expressament per la llei, que intervenen com a tercers imparcials respecte de l’acte que es documenta, i que culmina amb una declaració formal sobre fets coneguts, recollida en documents públics amb valor probatori (Paz Taboada, 2006).
Així doncs, si abordem la fe pública atenent les categories subjectives dels seus titulars, podem distingir-ne diverses modalitats: judicial, notarial, registral i administrativa. En particular, la fe pública administrativa –que és la que aquí ens afecta- és l'exercida per determinats funcionaris de les administracions públiques i del sector públic institucional, en el marc dels procediments administratius, amb la finalitat de dotar de validesa i reconeixement oficial els fets autèntics derivats de l’actuació de l’Estat o d’altres entitats públiques amb potestat sobirana o autonomia administrativa. Aquesta funció s’articula mitjançant documents emesos pels òrgans competents en la gestió administrativa (Rodríguez Otero,2022). En l’àmbit local, aquesta funció es concentra –en virtut de la reserva establerta per la normativa bàsica- en el secretari de la corporació, a qui correspon garantir l’exercici de la fe pública necessària i exclusiva dins l’estructura organitzativa municipal.
2. L’assessorament legal preceptiu
L’assessorament legal preceptiu atribuït al secretari de les entitats locals —igual que la funció de fe pública— es fonamenta en els apartats 1 i 2 de l’article 92 bis de la LBRL, que qualifica aquesta funció d'essencial i consubstancial a tota corporació local. Aquesta competència s’atribueix de manera exclusiva als funcionaris de l’Administració local amb habilitació de caràcter nacional, i és la secretaria l’òrgan destinatari de la corresponent responsabilitat administrativa. Aquesta delimitació competencial es reprodueix a l’apartat 1 de l’article 2 del RFHN i es desenvolupa amb més concreció en l’apartat 3 de l’article 3.
Aquest precepte articula l’assessorament jurídic preceptiu entorn de tres supòsits fonamentals que legitimen l’emissió d’informes per part del secretari: a) per mandat exprés del president de la corporació o a instància d’una tercera part dels membres de l’òrgan col·legiat; b) quan així ho exigeixi una disposició legal o reglamentària, i c) en els assumptes que requereixin per aprovar-los una majoria absoluta o qualificada.
Tanmateix, aquesta regulació no incideix en el règim, ni el modifica, ja previst a l'article 54 del Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local (TRRL) i a l'article 173 del Reial decret 2568/1986, de 28 de novembre, pel qual s'aprova el Reglament d'organització, funcionament i règim jurídic de les entitats locals (ROF). Ambdós preceptes mantenen l’exigència de l’informe jurídic en els casos en què així ho disposi el president o ho sol·liciti un terç dels membres de l’òrgan col·legiat, sempre que la petició es formuli amb l’antelació suficient. Igualment, s’exigeix l’informe previ en els assumptes sotmesos a votació amb un quòrum reforçat. En qualsevol cas, l’informe ha d’identificar el marc normatiu aplicable i efectuar una valoració jurídica sobre l’adequació de les propostes a dret. En matèria de defensa patrimonial, l’article 54 del TRRL disposa expressament la necessitat d’un informe jurídic del secretari —i, en cas d’impossibilitat, el de l’assessoria jurídica o, subsidiàriament, el d’un lletrat designat— abans de l’adopció d’acords relatius a l’exercici d’accions en defensa dels béns i drets de l’entitat local.
Pel que fa a Catalunya, cal destacar que l’article 179 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (TRLMC), manté un plantejament plenament homologable al que estableix la normativa bàsica. Aquest article determina la necessitat de l’informe jurídic en els mateixos supòsits i estableix l’obligació d’incloure-hi l’enquadrament normatiu aplicable i una valoració respecte a la conformitat jurídica de les propostes de resolució.
Quant a la forma i als requisits de validesa d’aquests informes, cal atenir-se al que disposa la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú (LPAC), en particular als articles 26, 36.1 i 80.2. Aquests preceptes estableixen que els informes han de ser formulats per escrit, mitjançant mitjans electrònics i han d’estar motivats jurídicament. Nogensmenys, la lletra a de l’apartat 3 de l’article 3 del RFHN admet, amb caràcter excepcional, l’assessorament in voce del secretari durant el desenvolupament de les sessions dels òrgans col·legiats, sempre que la presidència ho requereixi expressament, amb la finalitat de resoldre qüestions jurídiques sobrevingudes en el transcurs del debat i així facilitar l’adopció de decisions jurídicament ajustades a dret.
Pel que fa al termini d’emissió dels informes jurídics preceptius, cal atenir-se al que disposa l’apartat 2 de l’article 80 de la LPAC, el qual, a més de reiterar l’exigència formal que aquests s’elaborin per mitjans electrònics i d’acord amb els requisits de l’article 26 del mateix text legal, estableix un termini ordinari de deu dies hàbils per emetre'ls, llevat que una norma específica o la resta de normes del procediment administratiu permeti o requereixi un termini diferent, més ampli o més reduït. L’apartat 3 de l’article 80 de la LPAC també disposa que l’incompliment injustificat d’aquest termini pot donar lloc a responsabilitat administrativa del subjecte causant del retard. A més, en el cas específic dels informes preceptius, com els de secretaria, la manca d’emissió dins del termini establert pot justificar la suspensió del còmput del termini màxim per dictar resolució, d’acord amb l’apartat 1.d de l’article 22 de la LPAC.
Pel que fa al contingut material dels informes, els criteris s’han d’extraure dels apartats 1 i 2 de l’article 79 de la LPAC, quan l’informe sigui requerit pel president de la corporació, per un terç dels membres de l’òrgan col·legiat amb l’antelació deguda, o bé quan sigui exigible per mandat legal exprés. En aquests casos, la petició ha de contenir una referència expressa al precepte normatiu que fonamenti la necessitat, o bé motivar-ne degudament la conveniència i l’oportunitat. Igualment, s’ha de precisar amb claredat l’objecte concret de l’informe sol·licitat.
Aquesta regulació es completa amb l’article 175 del ROF, el qual disposa que els informes han de redactar-se en forma de proposta de resolució, i han d’incloure, com a mínim, una exposició clara i sintètica dels fets, la identificació de les disposicions legals aplicables, una argumentació jurídica raonada i els pronunciaments corresponents en la seva part dispositiva.
Finalment, la lletra a de l’apartat 3 de l’article del RFHN estableix que els informes jurídics han d’explicitar la normativa aplicable al cas concret i l’adequació jurídica dels acords en projecte, exigència ja present a l’apartat 3.a de l’article 3 del derogat Reial decret 1174/1987, i igualment recollida a Catalunya en l’apartat 3 de l’article 179 del TRLMC.
Teològicament, la funció d’assessorament legal preceptiu atribuïda al secretari de les entitats locals consisteix a oferir orientació jurídica qualificada, amb l’objectiu de garantir que les decisions i actuacions dels òrgans de govern i altres òrgans de la corporació local s’ajustin estrictament a l’ordenament jurídic vigent. Aquesta funció connecta directament amb el principi de submissió plena dels poders públics a la Constitució i a la llei, consagrat a l’apartat 1 de l’article 9 de la CE, així com amb el mandat de l’article 103, que exigeix que l’administració pública actuï d’acord amb el dret i al servei imparcial dels interessos generals.
Encara que els actes sobre els quals s’emet l’informe puguin obeir a criteris d’oportunitat política, l’actuació del secretari ha de circumscriure’s a la seva dimensió estrictament legal, i no pot entrar a valorar la conveniència o l'estratègia política de les decisions. En aquest sentit, el Tribunal Suprem ha destacat reiteradament la rellevància institucional dels informes jurídics emesos pel secretari, en la mesura que proporcionen els criteris jurídics necessaris perquè els òrgans resolutius prenguin decisions fonamentades i respectuoses amb el marc legal vigent.
Aquesta funció no s’ha d’entendre com un mecanisme de control jeràrquic, sinó com una eina de garantia jurídica i de seguretat institucional, essencial per tal d’assegurar l’eficàcia, la legalitat i la coherència de l’actuació administrativa; és a dir, l’objectiu és orientar i no controlar (García Gil, 2011). L’absència d’aquest informe —quan és legalment preceptiu—, com va establir, ja fa temps, el Tribunal Suprem en la Sentència de 6 de març de 1989, priva l’òrgan decisori dels elements necessaris per efectuar una valoració adequada de la legalitat de la proposta, i en compromet tant la validesa jurídica com, eventualment, la legitimitat democràtica.
3. La distinció entre la fe pública i l'assessorament legal preceptiu
La distinció entre la fe pública i l’assessorament legal preceptiu no sempre és pacífica, especialment a l’hora de delimitar l’abast exacte de la primera.
En termes generals, la doctrina assenyala que quan el secretari exerceix la fe pública no emet un judici sobre la legalitat material de l’acte, ja que aquesta queda garantida per la tramitació correcta del procediment administratiu (el qual ha de contenir els informes tècnics i/o jurídics dels empleats públics competents), sinó que verifica que s’hagin complert les condicions formals exigides en la seva elaboració (Domingo Zaballos, 2019).
Tot i això, si bé la doctrina administrativa manté que l’exercici de la fe pública no inclou la valoració del fons jurídic dels actes municipals, algunes resolucions jurisprudencials en l’àmbit penal han erosionat, a parer nostre de manera inapropiada, aquesta frontera, i s'ha arribat a considerar que, fins i tot en absència d’un assessorament legal preceptiu, el secretari hauria d’advertir de possibles infraccions de l’ordenament jurídic en l’acte de donar fe. Aquesta línia interpretativa implica estendre el significat de la fe pública més enllà de la seva funció formal certificadora, i acostar-la a un deure d’alerta o a una posició de garantia, que transcendeix –i que s’arriba a confondre- fins i tot amb l’obligació general de denunciar delictes públics prevista a l’article 259 de la Llei d’enjudiciament criminal, aprovada pel Reial decret de 14 de setembre de 1882. Ara bé, ni és el propòsit del legislador -que distingeix expressament, en el RFHN, la fe pública (apartat 2 de l’article 3) i l’assessorament legal preceptiu (apartat 3 de l’article 3)-, ni tampoc s’ajusta al que la realitat mana: resulta materialment inviable que el secretari municipal pugui “opinar” en termes jurídics sobre la totalitat dels expedients que ha de certificar.
Dit d’una altra manera, és jurídicament inassolible exigir que el secretari esdevingui garant universal de la legalitat municipal, funció que constituiria un exercici manifestament quimèric i desproporcionat, difícilment assumible per una sola figura professional. Admetre aital possibilitat amb caràcter general suposaria desdibuixar i diluir les responsabilitats pròpies dels tècnics municipals competents encarregats de la instrucció de l’expedient de què es tracti, així com buidar de contingut la sistemàtica funcional de l’assessorament legal preceptiu de l’apartat 3 de l’article 3 del RFHN.
Més enllà de l’àmbit del dret administratiu, en què tant la doctrina com la jurisprudència han delimitat de manera clara la frontera entre la fe pública i l’assessorament legal preceptiu atribuït al secretari, considerem que alterar aquesta línia divisòria compromet greument la seguretat jurídica en l’exercici de les funcions reservades que corresponen institucionalment als secretaris municipals.
Aquest risc, sovint present en la pràctica, justifica que aquests actuïn amb un zel reforçat i legítim en defensa del seu rol jurídic i institucional, però del tot innecessari. En aquest sentit, és interessant i demolidor el fonament jurídic 5 de la Sentència de l’Audiència Provincial de Granada de 20 de maig de 2020 —confirmada pel Tribunal Suprem en la Sentència 766/2022, de 15 de setembre de 2022-, que advoca per diferenciar la fe pública de l’advertiment de legalitat:
“En relación con el Secretario municipal, como ya hemos avanzado, las acusaciones consideran al Sr. Rosendo responsable de un delito continuado de prevaricación urbanística del art. 320, 1 en relación con el art. 74 del CP. Sustentan tal acusación en la omisión del deber de velar por la legalidad urbanística, al no haber informado desfavorablemente la actuación administrativa de concesión de las licencias de primera ocupación sin cumplir el requisito de la recepción de la obra y sin haber sido terminadas las obras de conexión de la red de saneamiento con el sistema general. No formuló advertencia alguna sobre la ilegalidad de tales licencias de primera ocupación. Recordemos que la doctrina jurisprudencial ha admitido la prevaricación omisiva en supuestos excepcionales, concretamente en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación. Ahora bien, tal y como ya tuvo ocasión de establecer la Sección Primera de esta Audiencia en el juicio oral celebrado a propósito del Procedimiento Abreviado nº 265/2010 a que venimos haciendo mención, en relación con la imputación de un delito continuado de prevaricación también al Secretario municipal de Atarfe, fue suprimida del ordenamiento la advertencia de ilegalidad como función genérica del Secretario municipal, funcionario que en concreto y en la actualidad, posee las funciones reguladas en la D. A. 2ª de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleo Público, como se señaló, la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. No cabe por tanto asumir ya la general aceptación de la pretendida condición, históricamente atribuida al Secretario Municipal, de garante último y único de la regularidad jurídica de los actos de la Corporación. El Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre (invocado por el citado acusado en su declaración), por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la administración local, establece en su art. 3 el contenido de aquella función de asesoramiento legal, afirmando que la misma comprende la emisión de informes en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o lo soliciten un tercio de los Concejales, la emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos cuya aprobación exija una mayoría especial, la emisión de informes previos siempre que un precepto legal expreso así lo establezca, e informar, en las sesiones de los órganos colegiados a que asista y cuando medie requerimiento de quien presida, acerca de los aspectos legales de los asuntos que se discutan con el objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Pues bien, ni del art. 4 del Reglamento de Disciplina Urbanística, ni del art. 172.4ª de la LOUA, ni del art. 94.3 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, ni del art. 193.1 b) (personas responsables de las infracciones urbanísticas), ni de la trasposición de éste último en el art. 63 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16.3 ni, en fin, de precepto alguno deriva en la actualidad, con suficiente nitidez, el carácter preceptivo de aquella información de legalidad por propia iniciativa que por las acusaciones se estima omitida deliberadamente por el Sr. Secretario del Ayuntamiento, cuya omisión constituiría la esencia de la participación que habría de derivar en la declaración de responsabilidad penal del Sr. Rosendo por la comisión de un delito de prevaricación; informe jurídico, al igual que sucede con el técnico, cuya ausencia ni siquiera determina, por sí sola, la nulidad del acto de concesión de la licencia. El Secretario no ha emitido ningún informe favorable a la concesión de licencia de primera ocupación. Tampoco le fue solicitado porque el Ayuntamiento, y así ha sido admitido por el alcalde, contaba con una asesoría jurídica externa (con anterioridad y posterioridad a estos hechos) no solo en la materia de urbanismo (aunque comprendía toda la asesoría en temas urbanísticos). Tampoco firmó el acta de recepción de las obras de urbanización (folios 219 y 219 bis, tomo I del P.A.) Así, no es posible reprochar al Sr. Rosendo ni administrativa, ni por tanto en mucha mayor medida penalmente, actuación ilegal alguna, pues dicha obligación de advertencia de ilegalidad no se prevé para los Secretarios municipales.”
Per tant, confondre la fe pública amb l’assessorament legal preceptiu no és només una errada tècnica: és una amenaça directa a la seguretat jurídica i una erosió institucional de les funcions reservades dels secretaris municipals.
Aquest apunt es basa en el llibre de R. Cots i Valverde (2025), L'Administració electrònica en l'àmbit local: la secretaria municipal en l'estratègia de transformació digital, Tirant lo Blanc. Disponible a la Biblioteca de l’EAPC i inclòs en el Butlletí de novetats de l’abril de 2025: https://encorebeg.cultura.gencat.cat/iii/encore/record/C__Rb1722028?lang=cat.
