Una de les funcions que tenen atribuïdes els òrgans administratius és la de dirigir i supervisar l’activitat dels òrgans dependents jeràrquicament. Aquesta potestat es materialitza dins de l’àmbit aplicable de la Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, mitjançant l’emissió d’instruccions i circulars o ordres de servei, "per a fixar, respectivament, els criteris per a l’aplicació de les normes jurídiques en l’exercici de les seves funcions i per al funcionament dels serveis" (art. 7.1).
La normativa bàsica estatal (actualment, l’article 6 de la Llei 40/2015) recull ja des de la Llei 30/1992 que la potestat de direcció dels òrgans dependents jeràrquicament s'exerceix mitjançant instruccions i ordres de servei, i exclou la referència a les circulars a les quals al·ludia l'article 7 de l’antiga Llei de procediment administratiu de 1958.
No hi ha al nostre ordenament jurídic una definició expressa dels conceptes que estem comentant. Però és interessant el posicionament que trobem respecte d'això a la Llei 9/2007, de 22 d’octubre, de l’Administració de la Junta d’Andalusia, que considera les circulars un instrument per recordar als òrgans dependents l’aplicació de determinades disposicions o per establir-ne la interpretació, mentre que les instruccions són normes internes que estableixen pautes d’actuació a tots els òrgans dependents, i les ordres de servei són regles d’actuació o ordres específiques per a un supòsit determinat adreçades a un sol òrgan. En realitat, de l’ús que fan d’aquests instruments les diferents administracions públiques i de la interpretació jurisprudencial no resulten línies clares de delimitació dels conceptes, perquè moltes vegades s’utilitzen de manera indistinta, i el problema pràctic que es planteja més sovint no és conceptual, sinó si les circulars i les instruccions, i de vegades les ordres de servei, tenen efectes fora de l’àmbit intern de l’Administració.
El fragment que hem transcrit de l’article 7.1 de la Llei 26/2010 ens dona alguna pista sobre l’objecte dels tres instruments: de les instruccions i circulars, fixar els criteris per aplicar les normes jurídiques en l’exercici de les seves funcions i, de les ordres de servei, fixar els criteris per al funcionament dels serveis.
La jurisprudència se centra en les instruccions i les circulars i les caracteritza per oposició a les normes reglamentàries, i destaca que es tracta d’una manifestació del poder de direcció emanat de la jerarquia que tenen els òrgans administratius respecte dels que en depenen, i que tenen un caràcter merament intern. La Sentència del Tribunal Suprem de 31 de gener de 2018 assenyala que:
“Diferente de esas normas [es refereix a les normes reglamentàries] son las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de autoorganización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de "dirigir la actividad " interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, no trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos.”
Com apunta la Sentència del Tribunal Suprem de 21 de juny de 2006, es tracta de “simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos”.
I l'objectiu principal és, en paraules de la Sentència del Tribunal Suprem de 17 d’octubre de 2007, “[…] conseguir un funcionamiento coordinado y coherente [a l’Administració] de sus distintas dependencias, tanto centrales como periféricas, cuando concurra ese tipo de organización, para obtener un grado suficiente de eficacia y eficiencia de los servicios públicos en cualquiera de los aspectos en los que la actividad de la Administración se desenvuelva.”
D’aquestes premisses bàsiques es deriven una sèrie de característiques: les circulars, les instruccions i les ordres de servei no innoven l’ordenament jurídic, que necessàriament han de respectar (Sentència del Tribunal Suprem de 17 d’octubre de 2007), sinó que l’executen (sentències del Tribunal Suprem de 29 d’abril i de 14 de desembre de 2021), perquè no formen part de l’ordenament jurídic (Sentència del Tribunal Suprem de 18 de juny de 2013), atès que no són font del dret. Com proclama el Tribunal Constitucional en la Sentència 26/1986, de 19 de febrer, “[…] las denominadas instrucciones (al igual que las circulares) no alcanzan propiamente el carácter de fuente de Derecho, sino tan solo el de directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de esa jerarquización […].”
Ni tampoc tenen naturalesa reglamentària, perquè, com destaca el Tribunal Suprem en la Sentència de 17 d’octubre de 2007, “carecen de la naturaleza propia de las disposiciones generales, en tanto que se dictan para producir sus efectos ad intra de la Administración […]".
I així ho estableix l’epígraf 4 de l’article 39 de la Llei 13/2008, del 5 de novembre, de la presidència de la Generalitat i del Govern: “Les circulars i les instruccions emeses pels òrgans de l'Administració de la Generalitat no es consideren en cap cas disposicions dictades en exercici de la potestat reglamentària.”
Per això, les circulars i les instruccions no produeixen efectes fora de l’àmbit intern dels òrgans als quals van adreçades. Per al Tribunal Suprem (Sentència de 26 de gener de 2021), en el cas examinat, la circular “ofrece, por tanto, una interpretación para exclusivo uso interno, pues solo los órganos dependientes de la Dirección General que la emite son sus destinatarios, sin que tenga incidencia ni vinculación alguna para los terceros administrados que en absoluto están sometidos a esta interpretación efectuada por la Dirección General […]”.
En no tractar-se d’un reglament, per elaborar les circulars, les instruccions i les ordres de servei no cal acomplir el procediment establert per dictar-los (Sentència del Tribunal Suprem de 8 de març de 2013). De manera expressa, la Llei 26/2010 exclou de l’aplicació del procediment d’elaboració de disposicions de caràcter general les instruccions i les circulars o les ordres de servei emeses pels òrgans de l’Administració de la Generalitat (art. 60.2).
Com a conseqüència del caràcter no reglamentari, aquests instruments no són susceptibles d’impugnació directa (Sentència del Tribunal Suprem de 26 de gener de 2021:
“La ausencia de carácter normativo de la circular analizada, con eficacia meramente interna y sin efectividad respecto de terceros distintos de las unidades y órganos a los que va dirigida, esto es, sin incidencia en los derechos de los ciudadanos, determina que carezca de encaje en la actuación que contemplan los arts. 1 y 25 de la LJCA como susceptible de recurso contencioso administrativo y, por tanto, que debamos confirmar el pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en la sentencia recurrida, conclusión que es la alcanzada en estos casos por reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 7 de febrero de 2007, rec. 78/2003; 15 de abril de 2008, rec. 75/2005, o 30 de diciembre de 2008, rec. 227/2005).”
La impugnació directa només és possible quan la circular o la instrucció excedeix la funció d’oferir una simple interpretació de l’ordenament jurídic adreçada als òrgans dependents i envaeix l’espai de les disposicions normatives. Com assenyala la Sentència del Tribunal Suprem de 24 d’abril de 1998, un reglament encobert sota la denominació de circular és nul, no només perquè excedeix dels límits materials d’una circular sinó també perquè, en el cas que s’examina en la sentència, l’òrgan autor de l’acte és manifestament incompetent per dictar reglaments.
Però si al text de la circular o de la instrucció no s’identifica una extralimitació de la finalitat natural, això és, impartir directrius internes només adreçades als òrgans dependents, “la dimensión meramente interna de la circular sin incidencia directa en los derechos de los ciudadanos determina que sea necesario un previo acto singular que la aplique para que las pautas interpretativas que en ella se contienen sean susceptibles de impugnación jurisdiccional”, segons la Sentència del Tribunal Suprem de 26 de gener de 2021.
Les persones afectades pels actes administratius dictats en aplicació de les circulars i les instruccions que estableixin unes pautes interpretatives presumptament invàlides "podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten”, com assenyala la Sentència del Tribunal Suprem de 26 de juny de 2006.
O com assenyala la Sentència del Tribunal Suprem de 26 de gener de 2021:
“Es pues, en los actos de aplicación de la circular en los que se acoja la interpretación que en ella se expresa cuando esta tendrá eficacia ad extra e incidirá en los derechos de los ciudadanos, y es, por ello, en la impugnación de tales actos que la acojan en la que podrá cuestionarse su acierto o desacierto.”
En principi, no cal que les circulars i les instruccions siguin publicades perquè siguin eficaces (Sentència del Tribunal Constitucional 150/1994, de 23 de maig), i n’hi ha prou que arribin a coneixement de les persones destinatàries (Sentència del Tribunal Constitucional 26/1986, de 19 de febrer). No obstant això, la Llei 26/2010 puntualitza a l'article 7.2 que “Si una disposició específica ho estableix o s'estima convenient per raó dels destinataris o dels efectes que es puguin produir, les instruccions i les ordres de servei s'han de publicar a la seu electrònica i en el diari o butlletí oficial corresponent.” I sobre això l’article 6.1 in fine de la Llei 40/2015 afegeix que la dita publicació s’ha de dur a terme “sens perjudici de la seva difusió d’acord amb el que disposa la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern”.
La regla continguda a transcrit art. 7.2 de la Llei 26/2010 suscita algun problema interpretatiu en la segona disjuntiva, que determina la publicació de les instruccions i les ordres de servei (i no de les circulars?) quan s’estimi convenient “per raó dels destinataris” o “per raó dels efectes que es puguin produir”. Tenint en compte que les instruccions s’adrecen a òrgans dependents, respecte als quals ja hi ha uns mitjans de comunicació interna plenament eficaços i més accessibles en la pràctica per al personal de les administracions, costa de veure en quins casos aquest plus de publicitat és necessari. I quan és pels efectes que es puguin produir, probablement es refereix als efectes de la interpretació que es propugna a la instrucció en els procediments administratius concernits i en els drets i interessos de les persones interessades. Això connectaria amb l’addició feta per la Llei 40/2015, que connecta aquesta matèria amb les determinacions de la normativa sobre transparència, que en el nostre àmbit es troben a l’article 10.1 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, que estableix el següent:
"La informació relativa a les decisions i actuacions amb rellevància jurídica que l’Administració ha de fer pública en aplicació del principi de transparència ha d’incloure:
[…]
b) Les directives, les instruccions, les circulars i les respostes anonimitzades a consultes plantejades que tinguin una incidència especial sobre la interpretació i l’aplicació de les normes."
Quant als efectes de l’incompliment per part de les persones destinatàries de les instruccions i les ordres de servei, l’epígraf 3 de l’article 7 de la Llei 26/2010, en els mateixos termes que l’article 6.2 de la Llei 40/2015, determina que no afecta per si sol la validesa dels actes dictats pels òrgans administratius, sens perjudici de la responsabilitat disciplinària en què es pugui incórrer. La Sentència del Tribunal Suprem de 26 de gener de 2021 ho explica, i assenyala que “su incumplimiento solo tiene trascendencia en el ámbito doméstico, pues puede acarrear la responsabilidad disciplinaria del funcionario, pero no tiene repercusión alguna en la validez del acto administrativo que se dicte cuyo único parámetro de validez serán las normas a cuyo amparo se haya producido […]”.
