8. Disposicions generals dels procediments de protecció de la legalitat urbanística
8.1 La inspecció urbanística
8.1.1 Administracions competent i tipologia del personal amb funcions d’inspecció urbanística
La inspecció urbanística correspon a les administracions competents per exercir la potestat de protecció de la legalitat urbanística, és a dir, l’ajuntament i el departament competent en matèria d’urbanisme, cadascuna en el marc de les seves competències (art. 201 del TRLUC i art. 98 i s. del RPLU).
Sobre aquesta afirmació cal preguntar-se si qualsevol persona al servei de l'Administració pública pot ser inspector urbanístic i, el que és més important, si es pot considerar agent de l'autoritat.
L'article 9.2 del Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de l'Estatut bàsic de l'empleat públic (TREBEP), reserva exclusivament a funcionaris de carrera l'exercici de funcions que impliquin la participació directa o indirecta en l'exercici de les potestats públiques o en la salvaguarda dels interessos generals de l'Estat i de les administracions públiques, en els termes que estableixi la llei de desenvolupament de cada administració pública.
D'igual manera, en l'àmbit local, l'article 92.3 de la LRBRL disposa que:
“3. Correspon exclusivament als funcionaris de carrera al servei de l'Administració local l'exercici de les funcions que impliquin la participació directa o indirecta en l'exercici de les potestats públiques o en la salvaguarda dels interessos generals. Igualment són funcions públiques, el compliment de les quals queda reservat a funcionaris de carrera, les que impliquin exercici d'autoritat i, en general, aquelles que en desenvolupament de la present Llei es reservin als funcionaris per a la millor garantia de l'objectivitat, imparcialitat i independència en l'exercici de la funció.”
Des d’aquest punt de vista, queda fora de tota discussió que la inspecció urbanística pot ser exercida per funcionaris municipals i que aquests tenen la condició d’autoritat d’acord amb l’article 98.2 del RPLU, ja esmentat.
Un cop aclarit l'anterior, es presenta el dubte de si la potestat d'inspecció urbanística està reservada a personal funcionari o, per contra, pot ser exercida per personal laboral o professionals externs sobre la base d'un contracte de serveis establert en la LCSP.
Tot i ser un tema controvertit, considero que tant el personal funcionari com el laboral i els professionals externs poden dur a terme funcions d’inspecció; no obstant això, únicament poden gaudir de la condició d’agents de l'autoritat els funcionaris públics. Com a conseqüència, només els agents de l'autoritat estan envestits de totes les facultats que es detallen en l’article 99 del RPLU, que seguidament analitzarem, algunes de les quals comporten una certa coercitivitat sobre la ciutadania (particularment el requeriment de documentació, l'entrada i la permanència dels llocs subjectes a inspecció urbanística i la presumpció de veracitat de les dades consignades en les actes d'inspecció). En altres paraules, el personal no funcionari pot dur a terme certs actes d'inspecció urbanística, com per exemple elaborar informes, fer inspeccions des de la via pública en la qual es constati l'execució d'obres, o fins i tot fer una visita de comprovació a petició de l'interessat, en tant que en aquests casos no s’estan efectuant accions que requereixin la condició d'agent de l'autoritat.
De conformitat amb el que s'ha exposat, seria desitjable que el personal que fa funcions d’inspecció urbanística comptés amb la condició de funcionari, ja que exclusivament en aquests casos pot desenvolupar totes les facultats inherents a la inspecció.
8.1.2 Les facultats del personal amb funcions d’inspecció urbanística
Les facultats del personal amb funcions d’inspecció urbanística es disposen en l’article 99 del RPLU , que enumerem tot seguit, sens perjudici del que s’ha exposat en l’apartat anterior:
- Entrar a les finques i a les obres que siguin objecte d’inspecció sense avís previ i romandre-hi el temps necessari per dur a terme la seva funció. Això no obstant, quan l’objecte de la inspecció sigui el domicili d’una persona, se n’ha d’obtenir el consentiment exprés per entrar-hi o, si escau, l’autorització judicial corresponent.
- Practicar qualsevol diligència d’investigació, examen o prova que es consideri necessària, en particular:
- 1. Reclamar que les persones presents en el lloc inspeccionat s’identifiquin o justifiquin els motius de la seva presència i informin sobre qualsevol circumstància relacionada amb el compliment de la legalitat urbanística.
- 2. Sol·licitar la compareixença del propietari i altres persones presumptament responsables en el lloc inspeccionat o en l’oficina pública designada per la persona inspectora.
- 3. Examinar els títols administratius habilitadors de què disposi el promotor de l’actuació inspeccionada o que constin en els arxius de l’administració que els hagi atorgat.
- 4. Fer amidaments i obtenir imatges fotogràfiques o en moviment relatives a l’actuació inspeccionada.
8.1.3 Les actes i els informes d’inspecció
La funció inspectora es pot materialitzar a través de les actes d’inspecció i dels informes d’inspecció.
a) Actes d'inspecció (art. 101 del RPLU)
Les actes d’inspecció urbanística són documents públics en què els inspectors fan constar els fets comprovats directament en les seves actuacions inspectores. Les actes han de reflectir les dades següents:
- Lloc i data de l’actuació inspectora.
- Identificació de la persona inspectora que la subscriu i de les altres persones presents en l’actuació.
- Identificació de la finca o l’obra objecte de la inspecció.
- Descripció dels fets constatats en l’actuació.
- Manifestacions efectuades per les persones presents en l’actuació.
A les actes d’inspecció es poden annexar els plànols, les fotografies i qualsevol document públic o privat relacionats amb l’objecte de la inspecció.
b) Informes d'inspecció (art. 102 del RPLU)
Les persones inspectores també poden fer constar els fets que hagin comprovat mitjançant els informes que elaborin; en aquests casos, els informes han de reflectir les dades requerides per a les actes d’inspecció i poden annexar els documents a què s’ha fet referència anteriorment.
Aquests informes han de valorar si els fets comprovats, tenint en compte la classificació i la qualificació urbanística dels terrenys afectats i la resta de determinacions de la legalitat urbanística que es considerin aplicables, poden comportar la vulneració de les determinacions esmentades.
Addicionalment al contingut esmentat, aquests informes també s’han de pronunciar sobre si les obres tenen un caràcter manifestament il·legalitzable, així com les mesures de restauració de la realitat física alterada i l’ordre jurídic vulnerat que es podrien adoptar en el cas que l’acte no sigui legalitzable o no es legalitzi de conformitat amb el requeriment efectuat o que calgui efectuar, en tant que aquests dos extrems s’han de consignar en la resolució d’inici del procediment de restauració de la realitat física alterada d’acord amb l’article 116 del RPLU.
Aquest valor probatori de les actes i informes s'inclou la LPAC, concretament, en l'article 77.5:
"Els documents formalitzats pels funcionaris als quals es reconeix la condició d'autoritat i en els que, observant-se els requisits legals corresponents es recullin els fets constatats per aquells faran prova d'aquests tret que s'acrediti el contrari."
En virtut d'aquesta presumpció, es consideren dotades de valor probatori i, per això certes, les manifestacions relatives a fets constatats en documents formalitzats per aquests funcionaris que tenen la condició d’autoritat, excepte prova en contra, per qui s'oposi a aquestes, la qual cosa no deixa de ser un privilegi de l'Administració, perquè pressuposa que les declaracions o els testimonis dels seus funcionaris són veraços i, per tant, prevalen sobre les declaracions dels interessats, sempre que aquests no aportin proves que tendeixin a contradir els fets declarats per aquests funcionaris; és a dir, la paraula del funcionari té més valor que la de l’interessat amb una presumpció denominada iuris tantum -és a dir, que admet prova en contra- enfront de la denominada presumpció iuris et de iure, que no admetria aquesta prova en contra.
Aquesta presumpció de certesa topa amb el dret a la presumpció d'innocència de l'article 24.2 de la CE, el qual també està reconegut en l'article 53.2.b de la LPAC, quan estableix que entre els drets dels interessats hi ha el de la presumpció de la no existència de responsabilitat administrativa mentre no es demostri el contrari.
D'aquesta manera, perquè operi en els justos termes la presumpció de certesa a què s’ha fet esment i tingui l'abast de la veracitat que se li atribueix legalment, cal que les declaracions dels fets constatats pels funcionaris estiguin supeditades a l'observança d'unes certes condicions i formalitats legals, entre les quals les següents:
- Cal que el contingut de la declaració dels fets constatats pel funcionari reflecteixi aquests fets amb claredat i precisió, i en queden fora del relat les valoracions subjectives, les opinions o els judicis de valor.
- Els fets han de ser comprovats directament pel funcionari que n'emet la declaració –apreciació directa. No s’accepta que el relat sigui de fets percebuts per un tercer, fins i tot quan aquest tercer sigui un funcionari.
- Les declaracions del funcionari, perquè tinguin valor probatori dels fets constatats, les han d'efectuar agents de l'autoritat.
8.2 Procediment
8.2.1 Actuacions prèvies
Abans de la iniciació d’un procediment de protecció de la legalitat urbanística vulnerada, l’òrgan competent pot dur a terme les actuacions prèvies necessàries per conèixer les circumstàncies del cas, determinar les persones presumptament responsables, coordinar la seva actuació amb l’altra administració competent per iniciar el procediment -per exemple, en supòsits d’infraccions greus i molt greus en sol no urbanitzable- i, en funció del seu resultat, decidir motivadament sobre la conveniència d’iniciar el procediment o d'arxivar les actuacions.
Aquestes actuacions prèvies no requereixen necessàriament l'audiència ni la intervenció de la persona afectada (STS de 6 de maig de 2011) i tenen com a límit que són prèvies i informatives, sense que s'hi pugui imposar cap sanció, sinó que per a això és necessari incoar el procediment corresponent (STS de 6 de maig de 2015).
El resultat d’aquestes actuacions s’ha de comunicar als òrgans que hagin demanat la iniciació del procediment i a les persones que hagin denunciat els fets.
D'altra banda, en tant que actuacions prèvies a l’inici del procediment, no es tenen en compte en el còmput del termini màxim per dictar resolució i notificar-la i, per tant, de caducitat, a què més endavant es farà referència.
A aquest respecte, la Sentència del Tribunal Suprem de 3 de juliol de 2014 assenyala el següent:
"No podem compartir la transcendència que dona la Sala d'instància a les actuacions prèvies -o diligències informatives […]. Tals actuacions s'efectuen a fi de determinar, amb caràcter preliminar, si concorren circumstàncies que justifiquin la iniciació del procediment de restabliment de la legalitat i no cal retreure a l'Administració actuant que abans d'iniciar el procediment sancionador faci unes actuacions prèvies a fi de recaptar les dades que després hauran de figurar en l'acord d'incoació.
Doncs bé, una vegada efectuades aquestes actuacions prèvies, el temps que tarda l'Administració a acordar la incoació del procediment -en el cas que examinem, l'acord d'incoació va ser adoptat el 21 de novembre de 2006-, pot tenir les conseqüències que siguin procedents quant al còmput de la prescripció (extinció del dret); però no pot ser pres en consideració a l'efecte de la caducitat, perquè aquesta figura el que pretén és assegurar que una vegada iniciat el procediment l'Administració no sobrepassi el termini de què disposa per resoldre."
8.2.2 Iniciació
D’acord amb l’article 112 del RPLU, els procediments de protecció de la legalitat urbanística s’inicien sempre d’ofici, ja sigui per iniciativa de l’òrgan competent o a conseqüència d’una ordre superior, a petició raonada d’altres òrgans o per denúncia.
En la resolució d’inici, s’ha de nomenar l'instructor del procediment i, si escau, el secretari. L'instructor ha d’incorporar al procediment les actuacions prèvies practicades i impulsar-lo d’ofici en tots els tràmits.
Així mateix, aquesta resolució s’ha de notificar als interessats, que disposen d’un termini de quinze dies d’audiència per formular al·legacions i presentar els documents i les justificacions que estimin pertinents.
Així mateix, aquesta resolució d’inici del procediment de protecció de la legalitat urbanística es pot inscriure al Registre de la Propietat. En tot cas, aquest caràcter potestatiu es converteix en preceptiu quan es tracta d’actes que comportin la creació de noves finques registrals, siguin de parcel·lació, reparcel·lació, obra nova o constitució d’un règim de propietat horitzontal (art. 113 del RPLU i art. 65.2 del TRLSRU).
En el cas que s’hagi inscrit la resolució d’iniciació, s’ha de comunicar al Registre de la Propietat la resolució ferma en via administrativa que posi fi al procediment.
8.2.3 Prova
El tràmit de prova és una facultat de l’instructor del procediment; no és un tràmit preceptiu d’aquest, sinó que únicament s'hi recorre quan sigui necessari per acreditar els fets rellevants per resoldre el procediment.
El període de prova no pot ser inferior a deu dies ni superior a trenta i les despeses que comporti la pràctica van a càrrec de l'interessat que la proposa, al qual se'n pot exigir un avançament.
8.2.4 Termini de resolució
Els articles 202 del TRLUC i 115 del RPLU disposen que el termini màxim per dictar i notificar la resolució expressa que posi fi al procediment de protecció de la legalitat urbanística vulnerada és de sis mesos des de la resolució de la iniciació d’ofici. Un cop transcorregut aquest termini sense que s’hagi notificat la resolució expressa, té lloc la caducitat del procediment.
D’acord amb el que s'ha exposat, és important determinar quan s’inicia el còmput d’aquest termini -dies a quo- i quan finalitza -dies ad quem.
Respecte a la forma de computar aquest termini, es fa tal com disposa l’article 30.4 de la LPAC, el qual estableix el següent:
"Si el termini es fixa en mesos o anys, aquests s'han de computar a partir de l'endemà del dia en què tingui lloc la notificació o la publicació de l'acte de què es tracti, o des del dia següent a aquell en què es produeixi l'estimació o desestimació per silenci administratiu.
El termini conclou el mateix dia en què es va produir la notificació, publicació o silenci administratiu en el mes o l'any de venciment."
És a dir, si el termini per resoldre i notificar és de sis mesos i el procediment es va incoar el 3 de gener, es comença a comptar el dia 4 de gener, però finalitza el dia 3 de juliol.
Quan es tracti de notificacions en paper, la regla general és l'entrega als interessats de la notificació, de manera que en aquests casos no es generen dubtes de quan s’ha practicat la notificació. Ara bé, el dubte sorgeix en els casos en què la notificació és infructuosa i en conseqüència cal fer un segon intent de notificació i, si escau, la publicació edictal, tal com disposa l’article 44 de la LPAC.
Sobre aquesta qüestió, la Sentència del Tribunal Suprem de 23 de desembre de 2022 ha fixat la següent doctrina jurisprudencial, en la qual indica que en les notificacions en paper és suficient amb un intent de notificació i no dos per entendre que s'ha acomplert l'obligació de l'Administració de dictar resolució i notificar-la dins del termini màxim de durada del procediment:
"D'acord amb l'anteriorment raonat, i en resposta a la qüestió d'interès cassacional formulada en l'acte d'admissió d'aquest recurs de cassació, sobre si pot entendre's acomplerta l'obligació de notificar, a l'efecte del dies ad quem del termini de 12 mesos establert en l'article 42.4 de la llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions, quan en les notificacions en paper en el domicili de l'interessat el segon intent s'ha efectuat un cop transcorregut el termini de tres dies previst en l'article 42.2 de la Llei 39/2015, la Sala considera que, de conformitat amb els articles 40.4 i 42.2 de la Llei 39/2015 i 42.4 de la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions, és suficient i eficaç l'únic intent de notificació practicat en paper en el domicili de l'interessat i que l'obligació de l'Administració de notificar dins del termini màxim de durada del procediment s'entén acomplerta amb l'únic intent de notificació en el domicili de l'interessat."
En canvi, si es tracta de notificacions electròniques, l’article 43.3 de la LPAC entén que s'ha satisfet aquesta obligació amb la posada a disposició de la notificació en la seu electrònica de l'administració o organisme actuant o en l'adreça electrònica habilitada única.
Des d’aquesta òptica, és molt il·lustrativa la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 174/2014, la qual literalment diu el següent:
“2. En l'àmbit de la restauració de la legalitat urbanística per a obres sense cobertura de llicència urbanística i per descomptat abans d'adoptar-se l'última resolució sobre aquest -és a dir, amb abstracció dels supòsits d'execució forçosa administrativa d'aquesta resolució- i també sense necessitat de plantejar-se els supòsits d'actuacions administratives prèvies, per regla general, s'han de distingir dues situacions:
2.1 Per la primera i en síntesi abreujada, si concorre un supòsit en què el cas no sigui manifestament il·legalitzable, però per descomptat és disconforme amb l'ordenament urbanístic, cal seguir un procediment d'ofici per aconseguir la resolució de requeriment de legalització, un nou procediment a iniciativa del particular si li interessa per dotar-se de llicència urbanística i així ho sol·licita, i d'un procediment final, ara de nou d'ofici, en què és procedent aconseguir la resolució d'enderrocament o/i de cessament d'usos.
En termes de la possible aplicació de la caducitat establerta en l'article 194 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme de Catalunya, en l'article 194 del Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, pel qual s'aprova el text refós de la Llei d'urbanisme, o de l'article 202 del Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, pel qual s'aprova el text refós de la Llei d'urbanisme, i per descomptat apreciant que la via de restauració de la legalitat urbanística es troba en el si de la protecció de la legalitat urbanística, aquest tribunal reiteradament ha establert que només pot aplicar-se al primer i tercer cas abans citats no en el segon, ja que pel fet de no tractar-se d'un procediment d'ofici sinó a iniciativa dels particulars per aconseguir l'obtenció d'una llicència urbanística, resulta impropi parlar de caducitat de l'Administració i per descomptat cal atenir-se al règim del silenci en matèria d'urbanisme.
2.2 La segona situació que cal portar a col·lació és la que concorre en el supòsit que s'enjudicia, ja que si ens trobem davant obres o usos manifestament il·legalitzables només escau considerar un mer procediment en què cal adoptar la resolució d'enderrocament o/i de cessament d'usos. Únic element a considerar en què per descomptat és procedent examinar la caducitat semestral ja relacionada.”
Finalment, el còmput del termini de sis mesos per resoldre i notificar, el pot suspendre l’instructor del procediment en els supòsits que disposa l’article 22 de la LPAC, així com en els de l’article 115 RPLU:
- Quan s’hagin de practicar notificacions per edictes, pel temps que calgui entre la diligència que disposi la notificació per edictes i la publicació oficial. En el cas que la notificació edictal s’hagi de practicar individualment a diversos interessats, la suspensió del còmput del termini fineix quan s'efectuï la darrera comunicació o la publicació oficial esmentades.
- Quan s’hagi de requerir l'interessat perquè legalitzi els actes il·legals, pel temps que transcorri entre la notificació del requeriment i la resolució que atorgui o denegui el títol administratiu habilitador sol·licitat o la presentació de la comunicació exigida.
En el supòsit que l'interessat no atengui el requeriment efectuat, el termini esmentat finalitza quan acabi el termini de dos mesos concedit per complir-lo.
↑ Tornar a l'índex de la unitat
