1. Plantejament de la qüestió
Així com el funcionament i la formació de la voluntat dels òrgans unipersonals no presenta cap problema des del punt de vista de l’operativa en tant que són conseqüència de l’activitat de la persona titular (la voluntat de l’òrgan unipersonal és la de la persona titular), en el cas dels òrgans col·legiats, constituïts per una pluralitat de persones, resulta imprescindible establir regles que determinin quan està vàlidament constituït, com ha d’actuar i com s’han de prendre les decisions.
2. Abast de la normativa bàsica de l'Estat
La Llei 30/1992, en regular les bases del règim jurídic de les administracions públiques, va establir en el capítol II del títol segon el règim dels òrgans col·legiats amb una regulació tan detallada i completa que el Tribunal Constitucional, en la Sentència50/1999, de 6 d’abril, tot donant resposta a sengles recursos d’inconstitucionalitat presentats per la Generalitat de Catalunya i la Junta de Castella-Lleó, va considerar que no deixava espai significatiu suficient perquè les comunitats autònomes poguessin desplegar les potestats de desenvolupament legislatiu que els corresponen, i va declarar que l’atribució de caràcter bàsic als articles 23.1 i 23.2, 24.1, 24.2 i 24.3, 25.2 i 25.3 i 27.2, 27.3 i 27.5 vulnerava l’ordre constitucional de competències.
Una vegada depurada la redacció inicial de la Llei 30/1992 en aquest aspecte, altres sentències del Tribunal Constitucional, com la 315/2006, de 8 de novembre i la 251/2006, de 25 de juliol, posen en relleu l’amplíssim marge que el legislador bàsic atorga al desenvolupament normatiu que les comunitats autònomes poden realitzar respecte als òrgans col·legiats, ja que no s’estableixen criteris quantitatius o qualitatius de composició, ni tan sols genèricament, dels òrgans col·legiats. A més a més, la Sentència 251/2006 puntualitza que, tot i que no es pot descartar que l’Estat pugui establir amb caràcter bàsic criteris organitzatius aplicables a determinats òrgans col·legiats, no ho ha fet perquè considera que la potestat d’autoorganització de les comunitats autònomes constitueix una manifestació central del principi d’autonomia, i si ho fa, la norma bàsica, aplicable només a determinats supòsits, "solo resultará legítima en su perspectiva constitucional cuando ello resulte imprescindible para garantizar la igualdad de trato de los ciudadanos en el segmento correspondiente de actividad administrativa, es decir, cuando dicha igualdad no quede garantizada, como será la regla habitual, mediante la sujeción de la actuación del órgano colegiado a las reglas jurídicas sustantivas de aplicación en dicho segmento de actividad".
En vista de la doctrina constitucional exposada, el legislador estatal, en l’elaboració de la regulació dels òrgans col·legiats que conté la Llei 40/2015, ha optat per establir una regulació essencial destinada a les diferents administracions públiques que reconeix com a normes bàsiques en matèria d’òrgans col·legiats només les disposicions dels articles 15-18, i reserva la regulació detallada –que no és bàsica- per als òrgans col·legiats de l’Administració general de l’Estat, que s’inclou en els articles 19-22 de la llei. Ens centrarem, per tant, en la regulació dels òrgans col·legiats que la llei considera bàsica.
3. La regulació dels òrgans col·legiats de les administracions públiques de Catalunya
Hem de tenir en compte que la Llei 26/2010, de 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya estableix en el capítol II del títol primer el règim jurídic dels òrgans col·legiats de les administracions públiques de Catalunya (art. 13-20).
La nova normativa bàsica limita el seu abast a establir unes regles generals sobre el funcionament dels òrgans col·legiats, ja no regula l’estatut de la Presidència ni dels membres, manté només una regulació mínima de la Secretaria de l’òrgan col·legiat, estableix el règim de les convocatòries i sessions i regula succintament la documentació de les sessions mitjançant l’acta. És la normativa del Parlament de Catalunya la que conté una regulació completa de tots els aspectes de l’organització i del funcionament dels òrgans col·legiats de les administracions de Catalunya, completada puntualment per les regles bàsiques que resulten innovadores.
Ara bé, aquesta normativa (la Llei 26/2015) no estableix una regulació de dret necessari que abasti la totalitat del règim jurídic dels òrgans col·legiats, com queda palès a la remissió que fa l'article 13.1 a la regulació pròpia dels diferents òrgans col·legiats (la normativa específica o els convenis que els creen o regulen) pel que fa a la seva composició, les funcions i el seu funcionament. A més a més, l'esmentat precepte declara d'aplicació preferent només els articles 14.2, 17.4 i 17.5, 18.4 i 19.3 de la Llei 26/2010, de manera que la resta de normes del capítol II del títol primer de la Llei 26/2010 s'han d'aplicar a falta de regulació pròpia. La falta de voluntat codificadora de la Llei 26/2010 en aquesta matèria es fa palesa també en les abundants remissions que fa a les normes pròpies dels òrgans col·legiats (art. 13.1, 17.1 i 17.6, 18.1 i 19.1), de què es pot concloure que les normes específiques que regulen els diferents òrgans col·legiats disposen d'un marge ample per introduir-hi les peculiaritats derivades de la realitat sobre la qual actuen.
4. Les novetats que aporta la Llei 40/2015
4.1 Noves exigències de publicitat de l'acord de creació i de les normes de funcionament
La Llei 30/1992 obria la possibilitat, no establerta en l'antiga Llei de 17 de juliol de 1958, que els òrgans col·legiats establissin o completessin les seves normes pròpies de funcionament sempre que hi participessin organitzacions representatives d’interessos socials o estiguessin compostos per representacions de diferents administracions públiques. Aquesta disposició es trasllada a la Llei 40/2015, però apareix completada (art. 15.3) per l'exigència de publicació, en el butlletí o diari oficial de l'Administració pública en què s'integra el corresponent òrgan col·legiat, de l'acord de creació i les seves normes de funcionament quan l'òrgan col·legiat dicti resolucions que tinguin efectes jurídics enfront de terceres persones, sens perjudici que, addicionalment, les administracions respectives puguin publicar-los en altres mitjans de difusió que en garanteixin el coneixement.
La primera qüestió que suscita el nou precepte és si el requisit de publicitat és una exigència de validesa o d'eficàcia. Tot i que l'article 39.2 de la Llei 39/2015 condiciona l'eficàcia d'un acte a la seva publicació quan aquella hi estigui supeditada, en aquest cas la manca de publicació no afecta directament l'acte administratiu adoptat per l'òrgan col·legiat, sinó una condició prèvia, l'acord de creació o les normes de funcionament, de manera que la no eficàcia d'algun d'aquests aspectes introdueix en l'acte resultant un factor d'irregularitat que eventualment podia afectar-ne la validesa. Ara bé, aquesta irregularitat només es donaria, referint-nos al supòsit d'unes normes de funcionament no publicades, quan l'acte s'hagués adoptat d'acord amb una peculiaritat procedimental divergent de les normes aplicables de forma general al funcionament dels òrgans col·legiats i resultant de les normes de funcionament d'un determinat òrgan col·legiat no publicades. I, fins i tot en aquest cas, caldria ponderar l'impacte real de la peculiaritat procedimental en els drets de terceres persones per avaluar l'abast de la irregularitat.
El segon aspecte que cal plantejar és a partir de quan és exigible la publicació que estableix l'article 15.3 de la Llei 40/2015. Un cop descartada l'eficàcia retroactiva de la norma, es constata que és una exigència nova que la llei imposa al funcionament dels òrgans col·legiats i que, per tant, és aplicable de forma generalitzada, no només als acords de creació i a les normes de funcionament que s'adoptin a partir de la plena vigència de la llei sinó, del present cap al futur, també als acords de creació i a les normes de funcionament anteriors.
4.2 La figura del secretari o secretària de l'òrgan col·legiat
La llei bàsica dedica un article, el 16, a la figura del secretari o secretària de l'òrgan col·legiat, amb una rebaixa considerable de continguts respecte al precepte precedent de la Llei 30/1992 que han estat traslladats a la normativa sobre òrgans col·legiats aplicable només a l'Administració general de l'Estat. Per a les administracions públiques catalanes, la regulació d'aquesta figura la trobem a l'article 15.2 de la Llei 26/2010, pel que fa a les seves funcions, i a l'article 16 pel que fa al nomenament i la substitució.
La regulació bàsica conserva la disposició de la Llei 30/1992, que exigia la presència d'un secretari o d'una secretària en els òrgans col·legiats, que podia ser una persona membre del mateix òrgan o una persona al servei de l'Administració pública corresponent (art. 25.1). D'un altre precepte (art. 25.3.a), resultava indirectament l'exigència segons la qual la persona que exerceix la Secretaria fos funcionària, però aquesta exigència ja no es troba a la Llei 40/2015 ni tan sols en la part aplicable només a l'Administració general de l'Estat, sens dubte per la proliferació d'òrgans col·legiats en fórmules organitzatives creades al marge de l'estructura jeràrquica de l'Administració. Tampoc la Llei 26/2010 reclama la condició funcionarial per al secretari o secretària dels òrgans col·legiats.
La disposició de la llei a què s'ha fet referència (actualment a l'article 16.1) es complementa amb la de l'article 16.3, segons la qual "en cas que el secretari no membre sigui suplert per un membre de l’òrgan col·legiat, aquest conserva tots els seus drets com a tal".
Què vol dir que conserva tots els seus drets com a tal el membre de l'òrgan col·legiat que substitueix la persona titular de la Secretaria? Probablement, el legislador, tot i que no ho hagi plasmat en la normativa bàsica (i sí en la normativa aplicable només a l'Administració general de l'Estat), parteix del fet que el secretari o la secretària no membres no tenen dret de vot i, amb aquesta disposició -probablement innecessària- assegura l'estatus de persona membre quan, a més a més, es fa càrrec de les funcions de la Secretaria. Té veu el secretari o secretària? Tampoc no ens en diu res la normativa bàsica, però sí que ens ho aclareix l'article 14.2 de la Llei 26/2010, quan assenyala que quan sigui una persona al servei de l'Administració pública corresponent ha d'assistir a les sessions amb veu i sense vot.
La norma més rellevant sobre la persona que exerceix la Secretaria, la conté l'article 16.2. Aquest precepte, a banda de recordar la funció que proverbialment li correspon de certificar les actuacions de l'òrgan col·legiat, introdueix un aspecte que reforça la seva posició en relació amb el funcionament i l'adopció d'acords de l'òrgan col·legiat. Es diu que correspon al secretari o secretària "vetllar per la legalitat formal i material de les actuacions de l’òrgan col·legiat, […] i garantir que es respectin els procediments i les regles de constitució i d'adopció d’acords".
Probablement el precepte no és tan nou com sembla, ja que a la pràctica i atesa la condició de jurista de moltes de les persones que exerceixen aquest càrrec, la persona titular de la Secretaria de l'òrgan col·legiat en molts casos ja feia una funció de filtratge jurídic de l'actuació de l'òrgan. La nova atribució legal ve a ser un toc d'atenció a la persona que exerceix el càrrec en el sentit que una de les seves preocupacions ha de ser que l'actuació de l'òrgan col·legiat sigui formalment i materialment legal. Per això és cada vegada més recomanable que la persona que desenvolupa aquesta funció sigui jurista o almenys tingui una formació o uns coneixements jurídics suficients per poder-la dur a terme satisfactòriament.
A més de ser una preocupació ha de ser també una responsabilitat de la persona que exerceix la Secretaria? El més proper a aquesta qüestió que la Llei 30/1992 atribuïa a la persona que exerceix la Secretaria era "preparar el despatx dels assumptes" (art. 25.3.d) -que ara també passa a la normativa aplicable només a l'Administració general de l'Estat. Dels dos preceptes que parlen de vetllar com tenir cura d'alguna cosa i de preparar com prevenir una acció futura, resulta una implicació professional de la persona que exerceix la Secretaria de la qual es poden derivar responsabilitats, sobretot en els casos d'actuació negligent.
Ara bé, significa això que el responsable de la legalitat formal i material de l'actuació de l'òrgan col·legiat no disposa de cap eina que li permeti aturar una actuació al seu judici irregular, com podria ser l'emissió d'un informe vinculant, o l'exercici d'alguna mena de dret de veto? La fixació de l'ordre del dia de les sessions correspon a la Presidència de l'òrgan col·legiat -això ja no és normativa bàsica però s'estableix tant per als òrgans col·legiats de l'Administració general de l'Estat com a la Llei 26/2010 en l'àmbit de les administracions públiques catalanes-, la que pròpiament formula la proposta dels acords a l'òrgan col·legiat. I, finalment, els acords de l'òrgan col·legiat són adoptats pels membres i són per això responsables directes de les decisions que adopten. La mateixa llei exclou de la responsabilitat que eventualment es pugui derivar dels acords de l'òrgan col·legiat els membres que hagin votat en contra o s'hagin abstingut (art. 17.6), la qual cosa significa que qui vota a favor d'un acord que resulta aprovat té una responsabilitat propera a la de la persona titular d'un òrgan unipersonal que dicta una resolució administrativa.
Amb aquestes consideracions es pot concloure que, efectivament, la persona titular de la Secretaria és responsable en l'àmbit de la seva actuació i de les seves competències en tant que col·labora en la formació de la voluntat de l'òrgan col·legiat, però no és la responsable de la legalitat material i formal de l'actuació de l'òrgan col·legiat. Vetllar implica una crida a una acció adreçada a assolir que l'actuació de l'òrgan col·legiat s'adeqüi a la legalitat, mitjançant els corresponents advertiments o propostes. En el funcionament normal de l'òrgan col·legiat, aquesta acció contribueix de forma decidida a la consistència jurídica de l'actuació de l'òrgan col·legiat. En això no varia gaire la posició de la persona titular de la Secretaria respecte de la que establia la Llei 30/1992.
Les funcions de la Secretaria dels òrgans col·legiats s'enuncien in extenso, com ja hem avançat, a l'article 15.2 de la Llei 26/2010, i són les següents:
"a) Fer la convocatòria de les sessions per ordre del president o presidenta.
b) Estendre l'acta de la sessió.
c) Tenir cura que es practiquin els actes de comunicació necessaris.
d) Estendre els certificats pertinents.
e) Custodiar i arxivar les actes.
f) Facilitar als membres de l'òrgan col·legiat la informació necessària per a l'exercici de llurs funcions.
g) Complir les altres funcions inherents al càrrec."
Com es pot veure, la normativa del Parlament de Catalunya atribueix a la Secretaria funcions administratives, de comunicació i de certificació. La persona titular és substituïda pel vocal o per la vocal més jove (art. 16.4), però només en el cas que la normativa pròpia de l'òrgan col·legiat no ho estableixi altrament. És habitual que, d'acord amb la normativa específica, es designi una altra persona al servei de l'Administració pública corresponent com a substituta de la persona titular de la Secretaria.
