La Llei 30/1992 resolia la qüestió de l'executivitat de les resolucions sancionadores establint en el seu article 138.3 que "La resolució és executiva quan posa fi a la via administrativa".
Amb anterioritat, el Tribunal Constitucional ja havia abordat la qüestió a la coneguda Sentència 66/1984, de 6 de juny, i havia declarat que "El derecho a la tutela se satisface […] facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión".
Tot i que la sentència planteja una reinterpretació de les normes llavors vigents que regulaven l'executivitat dels actes sancionadors, i declara que l'autotutela executiva és compatible amb el dret a la tutela judicial efectiva en tant que aquella executivitat pugui ser controlada per un òrgan judicial, no va extreure l'aparent conclusió lògica que l'acte no pot ser executiu si està pendent la revisió judicial de la seva executivitat, i no ho fa perquè no examina una concreta actuació administrativa sinó una norma que establia l'executivitat de les sancions imposades, tot i que fossin impugnades.
En la Sentència 78/1996, de 20 de maig, el Tribunal Constitucional acaba de tancar la doctrina transcrita quan afirma que, si l'executivitat de l'acte impossibilita la tutela judicial, causa indefensió a la part que la pateix, i estableix que "en consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica".
Per la seva part, el Tribunal Suprem ha reiterat, en la mateixa línia del Tribunal Constitucional, que, perquè sigui procedent l'executivitat dels actes sancionadors des de la perspectiva del dret a la tutela judicial efectiva reconegut en l'article 24 de la Constitució, ha de ser possible que dita executivitat pugui ser sotmesa a control jurisdiccional (Sentència de 22 de novembre de 2015). És molt gràfica la Interlocutòria del Tribunal Suprem de 2 de març de 2016, quan afirma el següent:
"[…] la función que cumple la justicia cautelar es la de evitar que el lapso de tiempo que transcurra hasta que recae un pronunciamiento judicial firme, conlleve la perdida de la finalidad del proceso. Se pretende, pues, asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la perdida de la finalidad legitima del proceso. El sistema cautelar representa un instrumento adecuado para la prestación de la tutela jurisdiccional, haciendo posible que la prerrogativa de la ejecutividad de los actos administrativos ceda ante las exigencias constitucionales cuando concurren determinadas circunstancias, evitando una merma en la efectividad de la tutela judicial mediante la adopción por parte de los jueces de las medidas imprescindibles para asegurar, en su caso, la eficacia del pronunciamiento futuro que pueda recaer, se trata de evitar que el futuro fallo favorable devenga inútil por la producción previa de situaciones irreversibles y contrarias al derecho. Así, el derecho a la tutela judicial se satisface cuando, antes de la ejecución, se permite someter a la decisión de un tribunal la ejecutividad, para que este resuelva sobre la suspensión. Y que, por tanto, se vulnera ese derecho fundamental, no cuando se dictan actos que gozan de ejecutividad, sino cuando, en relación a los mismos, se inician actos materiales de ejecución, sin ofrecer al interesado la posibilidad de instar la suspensión de esa ejecutividad."
Per això, quan va verificar que l'Avantprojecte de llei del procediment administratiu de les administracions públiques no incorporava cap novetat en la redacció de l'article 117.3, que reproduïa el text de l'anterior article 138.3 de la Llei 30/1992, el Consell General del Poder Judicial, en el seu informe preceptiu evacuat el 5 de març de 2015, va recordar la doctrina jurisprudencial exposada i va reclamar que es traslladés al text normatiu "de manera que contemplara expresamente la posibilidad de la suspensión cautelar de la eficacia del acto en tanto no haya ganado firmeza o se haya resuelto sobre la suspensión cautelar solicitada".
La recomanació del Consell General del Poder Judicial va ser recollida en el text definitiu del que ara és la Llei 39/2015 en l'article 90.3, que va quedar redactat de la manera següent:
"La resolució que posi fi al procediment (sancionador) ha de ser executiva quan no sigui possible interposar-hi cap recurs ordinari en via administrativa, i en la resolució es poden adoptar les disposicions cautelars necessàries per garantir-ne l’eficàcia mentre no sigui executiva, que poden consistir en el manteniment de les mesures provisionals que si s’escau s’hagin adoptat."
Quan la resolució sigui executiva, es pot suspendre cautelarment si la persona interessada manifesta a l’Administració la seva intenció d’interposar un recurs contenciós administratiu contra la resolució ferma en via administrativa.
La suspensió cautelar esmentada finalitza quan:
a) Hagi transcorregut el termini legalment establert sense que la persona interessada hagi interposat un recurs contenciós administratiu.
b) La persona interessada, tot i haver interposat un recurs contenciós administratiu no hagi sol·licitat en el mateix tràmit la suspensió cautelar de la resolució impugnada.
c) L’òrgan judicial es pronunciï sobre la suspensió cautelar sol·licitada, en els termes que s’hi estableixen.
El precepte transcrit comporta una millora substancial en l'adequació del procediment administratiu comú a la doctrina del Tribunal Constitucional, ja que elimina l'ambigüitat de l'antic article 138.3 de la Llei 30/1992 i aclareix que l'acte sancionador no s'esdevé executiu mentre sigui susceptible de qualsevol recurs ordinari en via administrativa (que supera el dubte que suscitava el precepte derogat sobre si era executiva una sanció que posava fi a la via administrativa però era susceptible de recurs potestatiu de reposició).
Sota la Llei 39/2015 no és executiva una resolució sancionadora mentre sigui susceptible de recurs d'alçada o de reposició. No ajuda a la claredat interpretativa la dicció de l'article 98.b de la Llei 39/2015, que, per la seva part, assenyala com a excepció a l'executivitat immediata dels actes administratius que "es tracti d’una resolució d’un procediment de naturalesa sancionadora contra la qual es pugui interposar algun recurs en via administrativa, incloent-hi el potestatiu de reposició".
L'expressió "algun recurs en via administrativa" sembla que hauria d'incloure també el recurs extraordinari de revisió, però el caràcter extraordinari d'aquest recurs i el fet que s'adreci contra actes ferms en via administrativa indueixen a pensar que es tracta d'una badada del legislador, i que la regla correcta és establerta en l'article 90.3.
Què passa si l'Administració no resol el recurs en el termini legal? Costa de creure que l'efecte del silenci administratiu hagi de ser l'executivitat de la resolució sancionadora, perquè no ho estableix així la llei. L'article 30.3 de la Llei 40/2015, que estableix que el termini de prescripció de les sancions comença a computar-se a partir de l'endemà del dia en què sigui executable la resolució sancionadora, i precisa que, en el cas de desestimació presumpta del recurs d'alçada interposat contra la resolució que imposa la sanció, el termini de prescripció s'inicia des de l'endemà del dia en què finalitzi el termini per resoldre el dit recurs, però no diu que a partir de llavors la resolució sancionadora sigui executiva. Pot resultar paradoxal que corri el termini de prescripció d'una sanció que no sigui executiva, però l'Administració té la palanca per fer-la executiva, que és resoldre el recurs.
Un cop aclarit, doncs, que la resolució sancionadora no és executiva mentre sigui possible un recurs d'alçada o de reposició contra aquesta, la llei continua establint limitacions a la immediata executivitat i indica que pot ser suspesa cautelarment si la persona interessada manifesta a l'Administració la intenció d'interposar un recurs contenciós administratiu. Resulta sorprenent que el legislador utilitzi l'expressió pot ser suspesa, que suggereix l'existència d'alguna potestat discrecional en favor de l'Administració per suspendre o no suspendre, quan la doctrina jurisprudencial és clara: s'ha de facilitar el control judicial de l'executivitat de l'acte.
Hem d'entendre, per tant, que no hi ha marge per a la decisió si la persona interessada anuncia la intenció de presentar un recurs contenciós administratiu.
La llei no assenyala el moment en què la persona interessada ha de fer l'anunci. Si el que ha d'anunciar és la intenció de presentar el recurs contenciós, ho ha de fer abans de presentar-lo i, per tant, ho ha de fer abans que preclogui el termini legal per interposar-lo. Per tant, davant la manca de notícies de la persona interessada, no sembla prudent executar l'acte quan encara no ha finalitzat el termini per interposar el recurs contenciós.
I si la persona interessada no avisa mai de quan ha presentat el recurs contenciós, o avisa tard? Disposant com disposa l'Administració de la informació sobre la impugnació dels seus actes, sembla que no hauria de donar el pas de l'execució si li consta que el recurs contenciós s'ha presentat -i que s'ha sol·licitat la suspensió-, però la realitat és que molt poques vegades arriba aquesta informació de l'òrgan judicial amb el marge de temps suficient per actuar com si la persona interessada hagués avisat. En aquests casos, davant la negligència de la persona interessada que no avisa -és una càrrega legal de la persona interessada avisar per accedir a la suspensió administrativa de l'execució de l'acte-, sembla raonable que l'Administració executi la resolució sancionadora un cop transcorregut el termini per interposar el recurs contenciós administratiu si no ha rebut un avís de la persona interessada. En aquest cas no es donaran les condicions legals perquè l'Administració suspengui cautelarment l'executivitat de la sanció imposada, tot i que, eventualment, hagi estat impugnada judicialment i s'hagi promogut la mesura cautelar de suspensió.
Un cop suspesa cautelarment l'executivitat de la resolució sancionadora per l'Administració autora de l'acte, la llei estableix un seguit de supòsits que posen fi a la suspensió cautelar:
- Que la persona interessada no hagi interposat en termini el recurs contenciós administratiu. D'aquest fet negatiu l'Administració no té informació directa ni immediata. Per tant, ha d'emprar els seus propis mitjans per verificar la no interposició d'un recurs contenciós contra un determinat acte un cop exhaurit el termini per fer-ho. Sembla que a aquest supòsit s'hauria de sumar la inadmissió del recurs contenciós quan sigui anterior a la tramitació de la peça separada de suspensió.
- Que la persona interessada hagi presentat recurs contenciós administratiu però no hagi sol·licitat la suspensió. El supòsit planteja la mateixa problemàtica que l'anterior: l'Administració no té informació immediata de la presentació en aquests termes del recurs contenciós, només ho sabrà més endavant a través dels seus serveis de defensa processal.
- Que l'òrgan judicial es pronunciï sobre la suspensió sol·licitada. D'aquest fet sí que tindrà informació immediata l'Administració compareguda en el corresponent recurs contenciós. El pronunciament serà d'estimació o desestimació de la suspensió sol·licitada. En el primer cas, la suspensió adoptada en via administrativa serà substituïda per la suspensió acordada judicialment i, en el segon, l'Administració podrà executar l'acte.
I com s'executa la resolució sancionadora en el cas que esdevingui executiva? Pensem, per exemple, en una sanció pecuniària respecte a la qual es va notificar la desestimació del recurs administratiu i l'atorgament d'un termini per fer l'ingrés de la quantitat econòmica objecte de la sanció, termini que va quedar suspès cautelarment per la comunicació de la persona interessada a l'Administració de la seva intenció d'interposar el recurs contenciós administratiu. De quin termini disposa la persona interessada per realitzar l'ingrés? Es reprèn el còmput del termini en via voluntària interromput? La llei no ens aclareix res a aquest respecte, per la qual cosa es pot explorar la hipòtesi d'aplicar per analogia les determinacions de l'article 42.2 del Reglament general de desenvolupament de la Llei 58/2003, de 17 de desembre, general tributària, en matèria de revisió en via administrativa, aprovat pel Reial decret 520/2005, de 13 de maig, que exigeix que quan es notifiqui la denegació d'una suspensió sol·licitada s'iniciï de nou el període d'ingrés si estigués en període voluntari quan es va sol·licitar la suspensió.
