1. Introducció
La declaració de nul·litat d'un acord o d'unes activitats materials, per les quals un contractista ha dut a terme obres, serveis o subministraments per a l'Administració, convoca una situació d'enriquiment injust d'aquesta en relació amb el contractista. L'article 28.2.e del Reial decret 424/2017, pel qual es regula el règim jurídic de control intern de les entitats del sector públic local, deriva aquest eventual enriquiment injust a una indemnització de danys i perjudicis per responsabilitat patrimonial.
D'altra banda, la disposició addicional 28.1 de la Llei de contractes del sector públic (LCSP) remet genèricament a l’acció de regrés (o acció de repetició) contra autoritats i personal, establerta a la Llei 40/2015 de règim jurídic del sector públic (LRJSP). Aquesta acció és procedent quan, prèvia declaració de la responsabilitat patrimonial de l’Administració per danys a tercers, es determina la responsabilitat civil d’una autoritat o d'un empleat o empleada per haver incorregut en dol, culpa o negligència greus, i és el causant del dany reconegut.
Dediquem aquest apunt a l’acció de regrés en matèria de contractació, que completa la literalitat de l’article 36 de la LRJSP, amb les escasses resolucions judicials que l’aborden.
2. Legislació
Els precedents legals a aquesta acció de regrés es vinculen als primers passos de la responsabilitat patrimonial de l’Administració. En l’esfera local, als articles 410 de les lleis de règim local (LRL) de 1950 i 1955, i els articles 377.3 i 383 del Reglament d’organització i funcionament de 1952; en l'àmbit de totes les administracions públiques, a l’article 121.1 de la Llei d’expropiació forçosa de 1954 i a l'article 135 del seu Reglament de 1957. Posteriorment a la Constitució de 1978, acudim a l’article 78.3 de la Llei 7/1985, reguladora de les bases del règim local (referit només als membres de les corporacions locals), i a l’article 145 de la Llei 30/1992, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. Els tràmits estan fixats a l’article 21 del Reial decret 429/1993. 1)
La legislació vigent per a l’acció de regrés es disposa, com hem dit, a l’article 36 de la LRJSP amb les notes següents:
- La responsabilitat patrimonial s'ha d’exigir directament a l’Administració.
- L’Administració, quan hagi indemnitzat els lesionats, ha d’exigir d’ofici a les seves autoritats i al seu personal la responsabilitat en què hagin incorregut per dol, culpa o negligència greus, mitjançant la instrucció del procediment corresponent.
- Els criteris d’imputació i quantificació de la responsabilitat són: el resultat danyós produït, el grau de culpabilitat, la responsabilitat professional del personal al servei de les administracions públiques, i la seva relació amb la producció del resultat danyós.
- El procediment de l’acció de regrés és el següent: inici per l'òrgan competent, al·legacions durant un termini de 15 dies, pràctica de proves per 15 dies, tràmit d’audiència de 10 dies, formulació de la proposta de resolució en 5 dies, i resolució de l’òrgan competent en 5 dies, la qual esgota la via administrativa.
A més de la responsabilitat civil en què consisteix pròpiament l’acció de regrés, també cal remarcar la responsabilitat disciplinària que poden contreure els empleats per les accions o omissions danyoses, i concórrer així en dol, culpa o negligència greus. Tant l’Estatut de l’empleat públic (art. 95.2.d) com el text refós de funció pública (art. 116.j), ho determinen de manera expressa. La disposició addicional 28.2 de la LCSP n’és un exemple, quan, després de fer una remissió genèrica a l’article 36 de la LRJSP en casos tocants a contractació pública, afegeix una eventual responsabilitat disciplinària del personal.
D’altra banda, de conformitat amb la Llei 19/2014, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGCat), els alts càrrecs locals (regidors i càrrecs directius) poden incórrer en responsabilitat disciplinària quan es pugui provar dol, culpa o negligència greus en la seva actuació. El règim jurídic d’aquesta responsabilitat es pot trobar en els articles 4.2.b, 55, 77.3, 78.3, 80.1.a, 81, 86 i 89.5 de la LTAIPBGCat.
3. Resolucions judicials
Sentència del Tribunal Constitucional núm. 15/2016, d’1 de febrer (ECLI:ES:TC:2016:15)
“De los arts. 139 y 145 LPC se sigue, a modo de síntesis, la consideración de dos momentos y la configuración jurídica de dos acciones diferentes, con objetos distintos, aunque secuenciales y encadenadas: la reclamación del perjudicado, primero (garantizando que, de apreciarse un nexo causal entre perjuicio y funcionamiento del servicio público, pueda ser reparado de forma íntegra e inmediata por el daño objetivo que se le haya ocasionado) y la eventual acción de regreso contra el empleado público, después, si se dan los presupuestos establecidos en la norma (responsabilidad subjetiva por dolo, culpa o negligencia graves, de haberse reparado económicamente el daño objetivo derivado del funcionamiento de los servicios públicos).”
Sentència del Tribunal Suprem de 13 de gener de 1989 (ECLI:ES:TS:1989:54)
Tracta d’un cas plantejat respecte d'un funcionari tècnic d’una administració local, nomenat per dirigir una obra. El funcionari va emetre i va autenticar amb el segell de l’entitat diverses certificacions d’obra, després endossades a tercers, sense contrapartida fàctica. La liquidació del contracte va constatar aquests fets i l’entitat va reclamar al funcionari la devolució de les quantitats abonades per aquestes certificacions; l’Audiència Territorial i el Tribunal Suprem consideren provada la responsabilitat del funcionari i la no prescripció de l’acció de regrés encetada per l’Administració.
a) Pel que fa a la responsabilitat civil del funcionari, es considera indiscutible pels tres requisits bàsics: existència del dany, culpabilitat de l’agent i nexe causal. El funcionari va lliurar al contractista les certificacions que va signar sense la fiscalització interventora de l’article 770.2 de la LRL, aleshores vigent.
b) "L’aplicació del que disposen els articles 410 i 411.2 de la LRL en relació amb el que preceptua l’article 1968.2 del Codi civil, permet sostenir que el moment a partir del qual ha de començar a computar-se el termini per exigir la responsabilitat civil, ha de ser el de la notificació de les sentències definitives i fermes que estimaren els recursos i imposaren a l'entitat local la càrrega de fer front als pagaments o reintegraments […]."
Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 26 de juny de 2019 (rec. 26/2019, ECLI:ES:TSJCAT:2019:11781)
Un ajuntament declara a l’anterior alcaldessa responsable civil d'uns danys ocasionats a la corporació, a causa d'una ocupació per via de fet que acaba causant uns danys i perjudicis reconeguts per sentència.
El fonament jurídic 4 de la Sentència estableix els requisits següents:
- "Que s’hagi declarat amb caràcter ferm la responsabilitat patrimonial de l’Administració, d'acord amb els articles 139 i següents de la Llei 30/1992 (norma aplicable al cas), per funcionament normal o anormal dels serveis públics, ja sigui en un procediment administratiu o en via jurisdiccional.
- Que en la producció del dany hagi participat l’autoritat o el personal de l’Administració contra qui s'adreça l’acció de regrés mitjançant dol, culpa o negligència greus.
- Que l’Administració hagi indemnitzat el perjudicat.
- Que s'incoï l’expedient abans que prescrigui l’acció de regrés (1 any).
- Que es declari l'autoritat o el personal al servei de l’Administració responsables per haver incorregut en dol, culpa o negligència greus."
4. Resum de l’acció de regrés en matèria de contractació pública
En definitiva, l’estat actual de la qüestió quan parlem de l’acció de regrés per danys a tercers en matèria de contractació pública, en vista de la legislació i la jurisprudència esmentada, es podria resumir de la manera següent:
1. L’acció de regrés és procedent, exclusivament, després d’haver-se reconegut la responsabilitat patrimonial per resolució administrativa o judicial ferma. Aquesta responsabilitat té caràcter objectiu, és a dir, en la seva determinació no intervé l’existència de dol, culpa o negligència de l'eventual causant.
2. L’acció de repetició seria una conseqüència d’aquesta resolució estimatòria de responsabilitat patrimonial, però és un procediment separat de l’anterior. En aquest nou procediment contra autoritats o personal es decideix de manera discrecional, en vista de les proves i actuacions practicades, la concurrència de dol, culpa o negligència greus d’aquells. Per tant, la responsabilitat de l’acció de regrés és de naturalesa subjectiva. L’expedient i la resolució inicial de responsabilitat patrimonial no són, per tant, el lloc adequat on l’Administració ha de valorar si concorren motius per iniciar una acció de regrés. És un moment immediatament posterior.
3. L’inici de l’acció de regrés té un termini de prescripció d’un any, comptat des de la data de pagament de la indemnització que resulti de la resolució estimatòria de responsabilitat patrimonial. En aquest sentit, el criteri de la STS citada –que compta els dies des del reconeixement de la indemnització-, s'ha de considerar superat pel contingut de l’article 36.2 de la LRJSP, que condiciona l’acció de regrés que s’hagi indemnitzat el perjudicat. Així ho entén el TSJ de Castella-la Manxa (Sentència 28 de desembre de 2019, rec. 329/2019: ECLI:ES:TSJCAT:2019:11781).
4. El procediment a seguir és l'establert a l’article 36.4 de la Llei 40/2015.
5. Quan, de les proves o actuacions que figuren a l’expedient de responsabilitat patrimonial, es dedueix dol, culpa o negligència greus de l’autoritat o del personal actuant, s'obren dues possibles vies:
- Si s’ha reconegut una indemnització i s'ha abonat al contractista reclamant per contractació il·legal, i l’objecte de la contractació és inútil/inadequat per a l’Ajuntament o bé no es pot integrar en el patrimoni municipal, es pot iniciar l’acció de regrés.
- Si la resolució desestima la reclamació, o bé es reconeix per rescabalar un contractista per una obra, subministrament o servei que ha estat destinat a un servei públic o es troba integrat en el patrimoni de la Corporació, no és procedent l'acció de regrés.
Tot això, sens perjudici de l'eventual responsabilitat disciplinària en què hagin pogut incórrer el personal o els alts càrrecs (representants polítics o càrrecs directius) que han intervingut en les actuacions.
Per acabar, cal destacar que, atès que l’acció de regrés es tracta d’una responsabilitat de naturalesa civil, és a dir, subjectiva, allò que s'hagi d’entendre per dol, culpa o negligència greus de les autoritats o persones implicades s'ha de jutjar de conformitat amb els paràmetres fixats per la legislació i la jurisprudència civil. 2)
Deixem de banda la responsabilitat penal atribuïble a les persones responsables, la qual seguiria el curs jurisdiccional competent.
