Les entitats col·laboradores i les seves problemàtiques

Per conèixer la regulació de la figura de les entitats col·laboradores, cal acudir als preceptes de diverses normes, com són el capítol IX, i específicament l'article 96, del Decret legislatiu 3/2002, de 24 de desembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de finances públiques de Catalunya (en endavant, TRLFPC); els articles 12, 13, 15, 16 i 17 de la Llei general de subvencions (en endavant, LGS), de caràcter bàsic, excepte alguns apartats d'aquests articles, i el seu Reglament; les normes sectorials de la subvenció de què es tracti ratione materiae; la Llei 26/2010, de 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya; la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, i la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic; així com el conveni de col·laboració que es formalitzi amb l'òrgan concedent en els termes de l'article 16 de la LGS. Supletòriament cal aplicar les restants normes de dret administratiu i, si no n'hi ha, les normes de dret privat.

Les entitats col·laboradores en matèria d'ajuts i subvencions actuen de manera auxiliar per compte i en nom de l'òrgan concedent de la subvenció o l'ajut, d'acord amb l'article 12 de la LGS, ja sigui remuneradament o no. Les funcions auxiliars que fan poden implicar el maneig o no de fons públics –que no s'integren en el seu patrimoni–, mitjançant l'entrega i la distribució als beneficiaris o únicament la gestió de la subvenció (comprovació dels requisits previs, comprovació de la realització de l'activitat i compliment de la finalitat) o ambdues funcions a la vegada, i esdevenen així agents intermediaris entre l'Administració i els beneficiaris. A aquests efectes resulta il·lustratiu el fonament jurídic 9.F.a de la Sentència del Tribunal Constitucional 130/2013, de 4 de juny de 2013, així com la Sentència del Tribunal Suprem de 28 d'octubre de 2013.

La seva naturalesa pot ser pública o privada, però en cap cas es pot tractar de persones físiques ni entitats sense personalitat jurídica, com ara les societats civils o les comunitats de béns. Les comunitats autònomes i les entitats locals poden actuar com a entitats col·laboradores dels ens que integren l'Administració general de l'Estat subjectes a dret públic, i a la inversa, però en canvi la resta d'entitats només poden esdevenir entitats col·laboradores si n'acrediten la solvència i la capacitat. Aquest darrer incís resulta força rellevant, atès que la seva regulació i la interpretació no és pacífica i planteja dubtes en tant que l'article 12 de la LGS no estableix una llista de les entitats sotmeses a dret privat que han de complir els requisits de capacitat i solvència que estableixi l'òrgan concedent ni de les entitats sotmeses a dret públic que no han de complir-los. Amb aquest objectiu caldria harmonitzar aquesta regulació amb la que actualment contenen la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, i la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, amb relació a la classificació i la definició de les entitats que integren el sector públic.

Són seleccionades mitjançant el compliment de requisits de solvència i eficàcia establerts per l'òrgan concedent –excepció feta de les entitats de l'Administració sotmeses a dret públic, les quals no han d'acreditar-los–, i en cas que es tracti d'una entitat sotmesa a dret privat s'ha de dur a terme un procediment sotmès als principis de publicitat, concurrència, igualtat i no discriminació. Aquests requisits es poden establir en les bases reguladores o en una convocatòria específica a aquests efectes. El reconeixement o la denegació de la condició d'entitat col·laboradora i la seva revocació s'efectua per resolució del conseller o la consellera del departament de què es tracti o del secretari o la secretària general, o bé, en el cas d'un organisme autònom administratiu, pel president o la presidenta o pel director o la directora.

D'acord amb l'anterior, no s'han de confondre aquestes entitats amb d'altres que en realitat han de ser qualificades de beneficiàries, com ara les que reben fons públics per finançar activitats o serveis socials per prestar-los a tercers gratuïtament i regulats en el conveni de col·laboració corresponent, ja que malgrat que col·laboren en la gestió de l'àmbit social han de ser qualificades de beneficiàries. Sobre aquesta diferència vegeu la Sentència del Tribunal Suprem de 21 de maig de 2015.

A la inversa del supòsit anterior, no s'ha de confondre l'ús que moltes vegades fa la normativa comunitària del terme "beneficiari", quan en realitat es tracta d'entitats col·laboradores. En aquest sentit, cal atenir-se al contingut de les funcions descrites per qualificar-les d'entitats col·laboradores o d'entitats beneficiàries.

Les entitats que aspirin a ser seleccionades com a entitat col·laboradora de l'Administració en matèria d'ajuts i subvencions han de complir, tal com s'ha dit anteriorment, els requisits de solvència i capacitat que determini l'òrgan competent, tal com estableix l'article 12 de la LGS, ja sigui que es determini prèviament en la convocatòria de la subvenció o l'ajut –a tall d'exemple, l'Ordre ARP/135/2006, de 23 de març, sobre el reconeixement d'entitats col·laboradores amb el Departament d'Agricultura, Ramaderia i Pesca en matèria d'ajuts i subvencions-, o bé en les bases reguladores o la convocatòria de què es tracti.

Un altre dels requisits és que no poden incórrer en determinades circumstàncies descrites en l'article 13 de la LGS. Aquesta formulació en negatiu dels requisits –en forma de prohibicions– estableix un paral·lelisme amb la formulació de les prohibicions per contractar de l'article 71 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, en les quals s'inspira la LGS, que no només estableix requisits (com, per exemple, no estar al corrent en el compliment de les obligacions tributàries o davant la Seguretat Social imposades per les disposicions vigents, en la forma que es determini per reglament), sinó que fa paleses, en forma de requisit, les conseqüències de l'aplicació del dret penal i del dret administratiu (com ara haver estat condemnat mitjançant sentència ferma a la pena de pèrdua de la possibilitat d’obtenir subvencions o ajuts públics o haver estat sancionat mitjançant resolució ferma amb la pèrdua de la possibilitat d’obtenir subvencions segons la LGS o la Llei general tributària).

Tal com s'ha dit anteriorment, s'observa que, en el cas que l'entitat col·laboradora sigui una comunitat autònoma o una corporació local, no cal acreditar la solvència ni la capacitat, però, en canvi, sí que les han d'acreditar les entitats que tot i pertànyer al sector públic no es regeixen pròpiament pel dret públic sinó pel dret privat i que, per tant, no s'inclouen dins del concepte d'Administració general de l'Estat.

Cal observar també que la LGS no estableix la possibilitat que les entitats del sector públic subjectes a dret privat de la comunitat autònoma o de la corporació local de què es tracti puguin actuar com a entitats col·laboradores de l'Administració general de l'Estat, punt que resulta discutible i que caldria interpretar.

Els aspirants a esdevenir entitat col·laboradora han de justificar no trobar-se incursos en cap de les circumstàncies que impedeixen obtenir aquesta condició mitjançant la presentació d'un testimoni judicial, certificats telemàtics o transmissions de dades d’acord amb la normativa establerta a aquest efecte, o certificació administrativa, segons els casos, i quan aquest document no pugui ser expedit per l’autoritat competent pot ser substituït per una declaració responsable atorgada davant una autoritat administrativa o un notari públic. Amb relació a la constitucionalitat d'aquest precepte, vegeu el fonament jurídic 9.F.g de la Sentència del Tribunal Constitucional 130/2013, de 4 de juny de 2013.

No obstant l'anterior, en general, i de conformitat amb l'article 26 del RLGS, s'empra la declaració responsable, que comporta traslladar a l'òrgan concedent l'obligació de comprovar la veracitat del seu contingut.

La relació entre l'òrgan concedent i l'entitat col·laboradora degudament reconeguda, es regula mitjançant l'instrument del conveni de col·laboració. En aquest sentit, vegeu el fonament jurídic 9.F.c de la Sentència del Tribunal Constitucional 130/2013, de 4 de juny de 2013.

No obstant l'anterior, i malgrat que els apartats 5 i 6 de l'article 16 de la LGS fan menció a la possibilitat de la formalització mitjançant contracte, en funció de si l'objecte de la col·laboració es pot qualificar com un dels objectes típics dels contractes regulats en la LCSP, cal tenir en compte que aquests dos apartats van ser declarats nuls en virtut de la declaració d'inconstitucionalitat que conté la Sentència del Tribunal Constitucional 206/2013, de 5 de desembre. Aquesta Sentència declara inconstitucional la disposició final onzena de la Llei 2/2008, de 23 de desembre, de pressupostos generals de l'Estat per a l'any 2009, que dona redacció al títol de l'article 13 i als dos apartats citats. Si més no, i atès el lapse de temps transcorregut entre la interposició del recurs d'inconstitucionalitat i la publicació de la Sentència, es determina que cal limitar els efectes de la declaració d'inconstitucionalitat i nul·litat, en el sentit que no afecta les situacions jurídiques consolidades, és a dir, no solament les decidides amb força de cosa jutjada, sinó també les situacions administratives fermes.

En el cas que l'entitat col·laboradora sigui una comunitat autònoma, una corporació local, l’Administració general de l’Estat o els organismes públics que hi estan vinculats o que en depenen, la relació es regula mitjançant l'instrument del conveni.

El contingut mínim del conveni és descrit en l'apartat 3 de l'article 16 de la LGS, tot i que només constitueixen normativa bàsica les lletres a-c i la lletra m –definició de l'objecte de col·laboració i de l'entitat col·laboradora, identificació de la normativa especial de la subvenció i el termini de col·laboració–, de tal manera que les comunitats autònomes poden regular o aplicar la normativa pròpia. En l'àmbit territorial de Catalunya, és aplicable la regulació que conté el capítol II, títol IX, articles 108-112, de la Llei 26/2010, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, que regula el règim dels convenis de col·laboració. En el cas de la distribució de fons haurà de determinar els que gestionarà, així com el compte específic on s'ingressaran perquè en permeti el control i el seguiment per part dels òrgans competents.

D'altra banda, resulta paradoxal que un instrument que regula la relació de col·laboració entre dues parts només estableix obligacions per a una de les parts, l'entitat col·laboradora, i que tampoc no se'n faci menció als drets, per la qual cosa hem d'entendre que les obligacions que s'hi contenen tenen la contrapartida de drets corresponents inherent a qualsevol relació entre parts i d'obligacions per a l'altra part signant.

El conveni de col·laboració pot tenir una durada màxima de quatre anys i pot establir modificacions i pròrrogues de fins a un màxim de sis anys, amb l'excepció que la subvenció s'atorgui per subsidiar un préstec, atès que es pot prolongar fins que es cancel·li totalment.

Una qüestió que no resol la LGS ni el TRLFPC és la sincronització entre el procediment de concessió de l'ajut o la subvenció de què es tracti i la durada del conveni amb l'entitat col·laboradora, atès que les convocatòries d'ajuts i subvencions poden ser de caràcter anual i, per tant, la concessió i el pagament han de ser efectuats dins l'exercici pressupostari corresponent, o de caràcter pluriennal, i a aquests efectes no es poden obviar les normes de gestió pressupostària. En qualsevol cas, aquests punts han de ser recollits en el conveni corresponent.

D'altra banda, la LGS només regula de manera genèrica el tipus d'instrument per formalitzar la col·laboració entre les parts, però cal tenir en compte que darrere d'aquest mer instrument pot haver-hi una relació la denominació de la qual variarà en funció de la naturalesa jurídica d'aquestes i en funció de l'objecte de col·laboració, com ara, entre d'altres, un encàrrec de gestió dels que disposa l'article 11 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, en el cas de col·laboració entre entitats administratives, o bé un encàrrec de gestió dels que regulen els articles 33 i 34 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, en el cas que l'òrgan concedent encarregui aquestes tasques a entitats del seu sector públic considerades mitjà propi i l'objecte es pugui subsumir en el propi d'un objecte contractual típic. Així mateix, cal tenir en compte que qualsevol d'aquests encàrrecs ha de respectar les normes de la competència que estableix la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de defensa de la competència, sempre que les parts siguin considerades operadors econòmics i l'objecte de l'encàrrec incideixi en el mercat.

Un cop l'entitat ha estat reconeguda per l'òrgan concedent com a entitat col·laboradora, adquireix una sèrie de deures i obligacions, establertes en l'article 15 de la LGS, que s'han de concretar i desenvolupar en el conveni de col·laboració que es formalitzi, com són:

• a) Lliurar als beneficiaris els fons rebuts d’acord amb els criteris establerts en les bases reguladores de la subvenció i en el conveni subscrit amb l’entitat concedent. Cal tenir en compte que en aquest supòsit els documents comptables de la fase de disposició de la despesa i d'obligació s'emeten a favor de l'entitat i no a favor del beneficiari, per l'import del total del crèdit assignat en l'exercici per a la convocatòria de què es tracti, de manera que s'efectua la posada a disposició efectiva dels fons abans que es produeixi la selecció de beneficiaris i la concessió, perquè posteriorment els transfereixi a aquests prèvia resolució de concessió. L'expedient de despesa pel qual es traspassin els fons a l'entitat col·laboradora s'ha de sotmetre a fiscalització prèvia de la Intervenció General, com també la resolució de concessió, tot i que no estigui associada a un document comptable.

• b) Comprovar, si escau, el compliment i l’efectivitat de les condicions o els requisits determinants per atorgar la subvenció, així com la realització de l’activitat i el compliment de la finalitat que determinin la concessió o el gaudi de la subvenció.

• c) Justificar el lliurament dels fons percebuts davant l’òrgan concedent de la subvenció i, si escau, lliurar la justificació presentada pels beneficiaris.

• d) Sotmetre’s a les actuacions de comprovació que respecte a la gestió dels esmentats fons pugui fer l’òrgan concedent, així com qualssevol altres de comprovació i control financer que puguin fer els òrgans de control competents, tant nacionals com comunitaris, i aportar tota la informació que li sigui requerida en l’exercici de les actuacions anteriors.

Com es pot apreciar, les obligacions estan redactades genèricament com a numerus apertus, de manera que inclouen tant els casos de les entitats col·laboradores que manejaran fons públics com els de les que només participaran en la gestió o les que desenvoluparan ambdues funcions. Per a més informació sobre aquest punt vegeu el fonament jurídic 9.F.b de la Sentència del Tribunal Constitucional 130/2013, de 4 de juny de 2013, ja esmentada.

Les entitats col·laboradores s'han de sotmetre a diversos controls:

• a) Per l'òrgan concedent, amb relació a la comprovació de la gestió efectuada.
• b) Per la Intervenció General de la Generalitat de Catalunya, en l'àmbit territorial català, en la seva funció de control financer.
• c) Per la Sindicatura de Comptes, en l'àmbit territorial català, en el retiment de comptes al qual es deu l'entitat col·laboradora en tant que esdevé comptedant pel fet de manejar fons públics.
• d) Pels òrgans de la Unió Europea corresponents, en cas que els fons públics tinguin origen comunitari.

Els controls que s'efectuen a l'entitat col·laboradora no comporta que el beneficiari resti exempt de control, ans al contrari, cadascun d'aquests agents han de ser sotmesos a control.

Amb relació a la responsabilitat de les entitats col·laboradores, cal dir que sorgeix pels incompliments dels pactes que contenen els convenis de col·laboració que formalitzen la relació amb l'òrgan concedent, o bé, per les actuacions de control a les quals resten sotmeses mitjançant la Intervenció General o el retiment de comptes a la Sindicatura de Comptes –en l'àmbit territorial de Catalunya– o els òrgans comunitaris en el cas que els fons públics provinguin de la Unió Europea.

Aquests incompliments o actuacions poden ser causa de reintegrament dels fons percebuts o constitutius d'infraccions administratives, que poden tenir també com a conseqüència el reintegrament o que deriven en procediments sancionadors o penals, especialment en el cas de les entitats col·laboradores que manegen fons públics, ja que poden incórrer en la comissió de delictes típics, com ara el delicte de frau de subvencions (art. 308 del Codi penal) o de malversació (art. 435 del Codi penal). Amb relació al delicte de frau de subvencions, resulta paradigmàtica la Sentència del Tribunal Suprem 1030/2013, de 28 de novembre.

En darrer lloc, malgrat que la figura de l'entitat col·laboradora és emprada habitualment en l'àmbit dels ajuts i les subvencions, del que s'ha exposat es pot concloure que la LGS disposa d'una regulació escassa i poc detallada i algunes vegades confusa, atès que es presenten algunes llacunes legals que han de ser omplertes mitjançant la conjugació amb altres normes i, fins i tot, requereix interpretar i harmonitzar els preceptes que les regulen expressament, situació que no facilita la feina del gestor de subvencions. D'aquesta manera, malgrat que la LGS no en fa referència expressa, l'òrgan concedent ha d'efectuar un reconeixement previ de la condició d'entitat col·laboradora perquè posteriorment es pugui formalitzar el conveni corresponent i, a aquest efecte, acudir a les normes que regulen el procediment administratiu. Així, es considera que cal interpretar determinats punts de la norma que no queden prou clars, com ara els ens que poden ser entitat col·laboradora sense acreditar requisits o les entitats que poden arribar a ser-ho prèvia acreditació d'aquests ens, o bé la possibilitat que els ens del sector públic de les comunitats autònomes o de les corporacions locals puguin esdevenir entitats col·laboradores de l'Administració general de l'Estat.