Els comportaments irregulars, al·legals o qualificats d’il·legals sempre tenen conseqüències i l’àmbit de les subvencions no n'és exempt. Aquest tipus de comportament pot derivar en revocacions i, si escau, en reintegrament de subvencions, en infraccions administratives i sancions, i també en delictes amb pena de presó com a pena principal i d’altres d’accessòries consistents en la pèrdua de la possibilitat d’obtenir subvencions. Com es pot comprovar, totes aquestes actuacions es poden incardinar tant en l’àmbit del procediment administratiu de revocació com en l’àmbit del procediment sancionador, i poden acabar en l’àmbit del procés penal.
Si ens centrem en el pitjor d’aquests escenaris, és a dir, en l’àmbit penal, veiem que el Codi penal estableix diversos comportaments punibles, amb les penes i multes corresponents. També inclou delictes que duen aparellades penes accessòries relatives a les subvencions.
El catàleg de delictes no és gaire ampli i el denominador comú és el frau de subvencions, regulat a l’article 308 del Codi penal, inclòs en el títol XIV, “Dels delictes contra la hisenda pública i contra la Seguretat Social”, i conviu amb els delictes fiscal o de defraudació tributària (art. 305 i 305 bis), el frau comunitari (art. 306), el frau a la Seguretat Social (art. 307, 307 bis i 307 ter) o el delicte comptable tributari (art. 310).
Aquest delicte es va introduir per primera vegada al Codi penal –a través de la Llei orgànica 2/1985, de 29 d'abril, de reforma del Codi penal en matèria de delictes contra la hisenda pública– amb l’ànim de regular d’una forma homogènia la malversació o la distracció dels fons públics que perceben els particulars, és a dir, el frau, a sensu contrari del delicte de frau fiscal, que també es va regular amb relació als fons deixats de percebre pel tresor públic.
En el delicte de frau de subvencions, el bé jurídic protegit és la hisenda pública, i requereix un resultat consistent en l’obtenció efectiva d’una subvenció o d’un ajut (que són l'objecte material del delicte), així com d’una conducta dolosa, atès que no s’hi aprecia la comissió per imprudència, en la qual el subjecte actiu del delicte pot ser el seu beneficiari o tercers partícips (habitualment gestors o assessors, entre d’altres) i el subjecte passiu és l'administració concedent.
La conducta típica d’aquest tipus de delicte és de dos tipus: la primera, obtenir subvencions o ajuts concedits per qualsevol administració pública, incloent-hi la Unió Europea, falsejant les condicions per a la concessió o ocultant les condicions que n'haurien impedit la concessió si s'haguessin tingut en compte, i la comissió pot ser imputable tant a persones físiques com a persones jurídiques. La subvenció ha de ser d'una quantia o d'un valor superior a 100.000 euros. A aquests efectes cal tenir en compte que se sumen totes les quanties obtingudes de subvencions o d’ajuts concedits per qualsevol administració.
La segona conducta típica consisteix a aplicar els fons percebuts a finalitats distintes per a les quals es va concedir la subvenció o l'ajut, en el desenvolupament d’una activitat sufragada totalment o parcialment amb fons de les administracions públiques, incloent-hi els de la Unió Europea, sempre que la quantia aplicada sigui superior a 100.000 euros.
La conseqüència de la comissió d’aquest delicte també és doble, d'una part es castiga amb una pena de presó d'un a cinc anys i multa del tant al sèxtuple del seu import, juntament amb una pena accessòria –pròpia de molts altres tipus de delicte econòmics– de la pèrdua de la possibilitat d’obtenir subvencions i ajuts públics i del dret a gaudir de beneficis o incentius fiscals o de la Seguretat Social per un període de tres a sis anys. De l'altra, la pena de presó és de tres mesos a un any o una multa del tant al triple de la quantia obtinguda, defraudada o aplicada indegudament és superior a 10.000 euros i no supera els 100.000 euros, amb la mateixa pena accessòria, però per un període de sis mesos a dos anys. Cal destacar la Sentència 234/2019 del Tribunal Suprem, Sala Penal, de 8 de maig de 2019 quant al concepte i la definició d'aquest delicte.
Tanmateix, s’exonera de responsabilitat penal si s’efectua la devolució de l’import indegudament percebut incloent-hi els interessos de demora corresponents des del moment en què va rebre els fons. Aquesta és una mostra més dels beneficis que implica la devolució dels fons percebuts indegudament (veg. l'article “La devolució voluntària: un cas poc optimitzat del principi "solve et repete") com una mostra de la bona fe de la persona acusada fent prevaldre el fet que la bona fides contraria est fraudi et dolo.
La devolució s’ha d’efectuar abans de la notificació de l’inici de les actuacions de comprovació o de control o, a manca d’aquestes, abans que el Ministeri Fiscal, l’Advocat de l’Estat o el representant de l’Administració interposin una querella o una denúncia contra la persona beneficiària o abans que el Ministeri Fiscal o el jutge d’instrucció efectuï actuacions que permetin tenir coneixement formal de l’inici de les diligències.
Aquest tipus de benefici va ser introduït per la Llei orgànica 6/1995, de 29 de juny, per la qual es modifiquen determinats preceptes del Codi penal relatius als delictes contra la hisenda pública i contra la Seguretat Social, amb la finalitat de premiar els comportaments de voluntat d'esmena d'aquestes situacions econòmiques.
Un altre dels avantatges de reintegrar l’import percebut és que no es perseguirà l'infractor per les possibles falsedats instrumentals que, exclusivament amb relació a la quantia percebuda, pugui haver comès amb caràcter previ a la regularització de la situació.
A banda, es disposa un tipus delictiu atenuat: si el reintegrament s’efectua abans de dos mesos des de la citació judicial i, a més a més, la persona investigada reconeix judicialment els fets, se li pot imposar una pena inferior en un o dos graus, que també és aplicable a altres participants en el delicte quan col·laborin activament per obtenir proves per identificar o capturar altres responsables.
Les persones jurídiques, com és evident, no són objecte de penes privatives de llibertat, però sí que se’ls imposen multes des que aquesta previsió va ser introduïda per la Llei orgànica 5/2010, de 22 de juny (–article 310 bis– del tant al doble de la quantitat defraudada o indegudament obtinguda, si el delicte comès per la persona física té prevista una pena de presó de més de dos anys; del doble al quàdruple de la quantitat defraudada o indegudament obtinguda, si el delicte comès per la persona física té prevista una pena de presó de més de cinc anys).
Cal destacar també que el penat pot gaudir de la figura del fraccionament per a la devolució de les quantitats indegudament obtingudes en cas que els seus béns no siguin suficients per satisfer d’una vegada totes les responsabilitats pecuniàries (article 308 bis.2 en relació amb l’article 125), tot amb l’ànim de recuperar els fons públics, que d’una altra manera possiblement es perdrien.
No obstant l’anterior, existeix prejudicialitat penal, atès que el fet que s’estigui ventilant la causa penal judicialment no impedeix que l’Administració iniciï o continuï el procediment administratiu corresponent per tal que siguin reintegrats els fons indegudament percebuts ni tampoc es paralitzen les accions de cobrament per part de l’Administració; si més no, l’import a reintegrar es considera provisional fins que no es resolgui el procés penal, que finalment fixarà la quantia a retornar i la resta de conseqüències possibles penalment. Malgrat això, si s’aprecia que l’execució de les accions de cobrament poden comportar danys irreparables o de reparació molt difícil, el jutge –d’ofici o a instància de part– pot suspendre-les –amb prestació de garantia o sense.
Aquesta premissa no és aplicable en pro del principi non bis idem, atès que si l'administració concedent o qualsevol dels òrgans de control ha comunicat a la jurisdicció competent alguna conducta que pugui ser constitutiva de delicte, no pot iniciar o continuar la tramitació del procediment sancionador fins que es dicti sentència ferma de sobreseïment, l'arxiu de les actuacions o bé es retorni l'expedient al Ministeri Fiscal. Ara bé, en cas de sobreseïment o arxiu es pot sancionar el beneficiari a partir dels fets que el jutjat o el tribunal hagin considerat provats.
En darrer lloc, també cal recordar que tota causa judicial és compatible amb la causa d'enjudiciament que el Tribunal de Comptes pugui iniciar de mutu proprio o instàncies del jutjat o tribunal que al seu torn estigui coneixent la causa.
Cal fer una menció especial a l’especialitat d’aquest delicte amb relació a la suspensió de l’execució de les penes imposades (art. 308 bis) per aquest tipus de delicte en tant que segueixen el règim ordinari –en penes privatives de llibertat no superiors a dos anys, segons les circumstàncies del penat, els antecedents, la conducta posterior als fets, en particular l’esforç per reparar el dany ocasionat, les circumstàncies familiars i socials i els efectes esperats amb la suspensió–, però amb algunes característiques específiques, com són que el condemnat s'ha d'haver compromès a reintegrar els imports indegudament rebuts o utilitzats i a satisfer les responsabilitats civils d’acord amb la seva capacitat econòmica, i sempre que sigui raonable esperar que aquest compromís sigui acomplert.
Si més no aquesta suspensió pot no ser atorgada o bé revocada d’acord amb el règim general establert (condemna per un delicte comès durant el període de la suspensió; incompliment greu i reiterat de les prohibicions i deures imposats, entre d’altres), o fins i tot, denegar la llibertat condicional, quan consti que el condemnat ha facilitat informació inexacta o insuficient sobre el seu patrimoni o bé quan no compleixi els compromisos adquirits.
Com s’ha indicat al principi, si bé els delictes en matèria de subvencions presenten un catàleg de delictes no gens ampli, sí que hi ha, en canvi, una pila de delictes que duen aparellada la pena accessòria de pèrdua de la possibilitat d’obtenir subvencions o ajuts públics.
Les penes accessòries s’imposen per la mateixa durada que la pena principal, llevat que es digui una altra cosa, i si s'imposen a una persona jurídica es consideren penes greus (art. 33.7.f). Són delictes que inclouen aquesta pena accessòria: el delicte de frau de subvencions, el frau fiscal (art. 305 i 305 bis), el frau comunitari (art. 306), el frau a la Seguretat Social (art. 307 i 307 ter), corrupció en les transaccions econòmiques (art. 286 ter), abús d’informació privilegiada de funcionari o revelació de secrets (art. 418), suborn a funcionari públic (art. 424), tràfic d’influències (art. 429) i frau i exaccions il·legals per part de funcionaris (art. 436).
A aquests efectes, crida l’atenció que determinats comportaments aparentment homologables tinguin conseqüències tangencialment diferents. Les causes de revocació regulades a l’article 37.1.a de la LGS, com ara l’obtenció de la subvenció falsejant les condicions requerides o ocultant les condicions que n'haguessin impedit la concessió si s'haguessin tingut en compte, és similar (si no idèntica) a la conducta típica del frau de subvencions de l’article 308 del Codi penal aprovat per la Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre –com ara es veurà–, i a la infracció qualificada de molt greu de l’article 58.A de la LGS. Un comportament igual, conseqüències completament diferents, començant per una revocació, passant per una infracció i acabant per un delicte amb penes que en alguns casos poden ser considerades molt greus, de forma que sembla que el principi que conforma sigui da mihi factum, dabo tibi ius ('dona’m els fets i jo et donaré el dret').
En definitiva, els beneficiaris han d’estar sempre atents a les possibles conseqüències dels seus actes, atès que poden ser ben heterogènies i de distinta naturalesa, de manera que Post hoc ergo propter hoc (un sol fet, diverses conseqüències pernicioses), sens perjudici de l’anàlisi de la concurrència de dol, bona fe, negligència o culpa en què es pugui incórrer per tal d’enquadrar els fets en el context jurídic pertinent de revocació, sanció o delicte.
